自衛隊のイラク派兵差止等請求控訴事件(平成18(ネ)1065)文 １ 本件控訴を棄却する。 ２ 控訴費用は控訴人の負担とする。 事 実 及 び 理 由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴人 (1) 原判決を取り消す。 (2) 被控訴人は，イラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動の 実施に関する特別措置法（以下「イラク特措法」という。）により，自衛隊 をイラク及びその周辺地域並びに周辺海域に派遣してはならない。 (3) 被控訴人がイラク特措法により，自衛隊をイラク及びその周辺地域に派 遣したことは，違憲であることを確認する。 (4) 被控訴人は，控訴人に対し，１万円を支払え。 (5) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 ２ 被控訴人 主文と同旨 第２ 事案の概要 １ 本件は，駐レバノン共和国（以下「レバノン」という。）特命全権大使であ った控訴人が被控訴人に対し，被控訴人がイラク特措法に基づきイラク及びそ の周辺地域に自衛隊を派遣したこと（以下「本件派遣」という。また，以下， イラク及びその周辺地域のことを単に「イラク」ということがある。）は違憲 であるとして，本件派遣の差止め（以下「本件差止請求」という。），本件派 遣が憲法９条に反し違憲であることの確認（以下「本件違憲確認請求」とい う。）を求めるとともに，本件派遣によって平和的生存権ないしその一内容と しての「戦争や武力行使をしない日本に生存する権利」等（以下，一括して 「平和的生存権等」ということがある。）の侵害を受けたほか，特命全権大使 -1- づき，１万円の損害賠償の請求（以下「本件損害賠償請求」という。）をした 事案である。 原判決は，本件差止請求及び本件違憲確認請求にかかる訴えは不適法である として訴えを却下し，本件損害賠償請求については請求を棄却したところ，控 訴人が控訴した。 ２ 前提事実（公知の事実，当裁判所に顕著な事実等） (1) 平成１５年７月２６日，第１５６回国会において，４年間の時限立法で あるイラク特措法（平成１５年法律第１３７号）が可決成立し，同年８月１ 日，公布，施行された。 (2) 内閣は，平成１５年１２月９日，同法に基づく人道復興支援活動又は安 全確保支援活動（以下「対応措置」という。）に関する基本計画（以下単に 「基本計画」ということがある。）を閣議決定した。 (3) 防衛庁長官（平成１８年１２月法律１１８号による改正以前。以下同 様。）は，基本計画に従って，対応措置として実施される業務としての自衛 隊による役務の提供について実施要項を定め，これについて内閣総理大臣の 承認を得て，自衛隊に準備命令を発するとともに，航空自衛隊先遣隊に派遣 命令を発して，これを同月２６日からイラク，クウェート国（以下「クウェ ート」という。）へ派遣し，その後，陸上自衛隊に派遣命令を発して，これ を平成１６年１月１６日からイラク南部ムサンナ県サマワに派遣するなど， 自衛隊をイラクに派遣した。 (4) 陸上自衛隊は，平成１８年７月１７日，サマワから完全撤退した。しか し，航空自衛隊は，その後，クウェートからイラクの首都バグダッド等へ物 資・人員の空輸活動を継続している（平成１８年８月に基本計画の一部変更 を閣議決定）。 (5) 平成１９年６月２０日，第１６６回国会において，イラクへの自衛隊派 -2- １０１号）が可決成立し，現在も航空自衛隊の空輸活動が行われている。 ３ 当事者の主張 別紙のとおり 第３ 当裁判所の判断 １ 当裁判所も，控訴人の本件違憲確認請求及び本件差止請求にかかる訴えはい ずれも不適法であるから却下すべきであり，控訴人の本件損害賠償請求は棄却 すべきであると判断するが，その理由は以下のとおりである。 ２ 本件派遣の違憲性について (1) 認定事実 公知の事実，当裁判所に顕著な事実に加え，証拠（各箇所に掲記のもの） 及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。 ア イラク攻撃及びイラク占領等の概要 (ア) 平成１５年３月２０日，イラクのサダム・フセイン政権（以下「フ セイン政権」という。）が大量破壊兵器を保有しており，その無条件査 察に応じないことなどを理由として，国際連合（以下「国連」とい う。）の決議のないまま，アメリカ合衆国（以下「アメリカ」とい う。）軍，英国（グレートブリテン及び北アイルランド連合王国）軍を 中心とする有志連合軍がイラクへの攻撃を開始した（以下，これを「イ ラク攻撃」という。）。 これにより，間もなくフセイン政権が崩壊し，同年５月２日，アメリ カのブッシュ大統領がイラクにおける主要な戦闘の終結を宣言した。 (イ) フセイン政権の崩壊後，アメリカ国防総省・復興人道支援室（Offi ceofReconstructionandHumanitarianAssistance。以下「ＯＲＨ Ａ」と略称する。）がイラクを統治し，平成１５年５月，国連の安全保 障理事会（以下「安保理」という。）決議１４８３号（加盟国にイラク -3- るもの）が採択されたことを受け，アメリカを中心とする連合国暫定当 局（CoalitionProvisionalAuthority。以下「ＣＰＡ」と略称す る。）がＯＲＨＡからイラクの統治を引き継いだ。 なお，イラク特措法は，この国連安保理決議１４８３号を踏まえ，イ ラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動を行うものとして （同法１条），同年７月に制定されたものである。 (ウ) 平成１６年６月１日，イラク暫定政府が発足し，同月９日，国連安 保理において決議１５４６号が全会一致で採択され（イラク暫定政府設 立の是認，占領の終了及びイラクの完全な主権の回復の歓迎，国連の役 割の明確化，多国籍軍の任務の明確化等を内容とする。），同月２８日 には，ＣＰＡから主権移譲が行われた。これに伴い，多国籍軍が発足し， この多国籍軍に日本の自衛隊も参加することになった。 (エ) その後，平成１７年１月３０日，イラク暫定国民議会の議員を選出 する選挙が実施され，同年４月２８日，移行政府が発足した。同年８月 ２８日，イラク国民議会でイラク新憲法草案が採択され，同年１０月１ ５日に同憲法草案の国民投票が実施され，同月２５日までの開票の結果， これが承認された。同年１２月１５日，新憲法下でイラク国民議会の選 挙が実施され，平成１８年５月２０日には，イラクにイスラム・シーア 派（以下単に「シーア派」という。）のマリキ首相を首班とする正式政 府が発足して，これによりイラクは主権を回復した。しかし，その後も， イラク政府の要請により，多国籍軍がイラクに駐留している。 (オ) もっとも，当初のイラク攻撃の大義名分とされたフセイン政権の大 量破壊兵器は，現在に至るまで発見されておらず，むしろこれが存在し なかったものと国際的に理解されており，平成１７年１２月には，ブッ シュ大統領自身も，大量破壊兵器疑惑に関する情報が誤っていたことを -4- (カ) イラク攻撃開始当初の有志連合軍及びＣＰＡからの主権委譲後の多 国籍軍に参加したのは，最大４１か国であり，いわゆる大国のうち，フ ランス共和国，ロシア連邦，中華人民共和国，ドイツ連邦共和国等は加 わっておらず，イラク攻撃への国際的な批判が高まる中，参加国も次々 と撤収し，現在（当審における口頭弁論終結時）の参加国は，アメリカ， 英国及び我が国を含めて２１か国となっている。 イ イラク各地における多国籍軍の軍事行動 (ア) ファルージャ イラク中部のファルージャでは，平成１６年３月，アメリカ軍雇用の 民間人４人が武装勢力に惨殺されたことから，同年４月５日，武装勢力 掃討の名の下に，アメリカ軍による攻撃が開始され，同年６月以降は， 間断なく空爆が行われるようになった。 同年１１月８日からは，ファルージャにおいて，アメリカ軍兵士４０ ００人以上が投入され，クラスター爆弾並びに国際的に使用が禁止され ているナパーム弾，マスタードガス及び神経ガス等の化学兵器を使用し て，大規模な掃討作戦が実施された。残虐兵器といわれる白リン弾が使 用されたともいわれる。これにより，ファルージャ市民の多くは，市外 へ避難することを余議なくされ，生活の基盤となるインフラ設備・住宅 は破壊され，多くの民間人が死傷し，イラク暫定政府の発表によれば， 死亡者数は少なく見積もって２０８０人であった。 （以上，甲Ｂ５の６，７の２，８の１ないし１１，９の１ないし１１， １３の５・１１，３６，１５８） (イ) 首都バグダッド ａ 平成１６年６月のイラク暫定政府発足後，首都バグダッドにおいて， 政府高官を狙った自爆攻撃等が相次いで多数の者が死傷し，武装勢力 -5- いずれもバグダッド空港離陸直後にＣ１３０輸送機が銃撃を受け，ア メリカ人とオーストラリア人の乗組員２人が死亡した。また，平成１ ７年１月３０日には，バグダッド近郊を低空で飛行していた英国軍の Ｃ１３０輸送機が，武装勢力（アンサール・イスラム＝イスラムの支 援者が実行の声明を発したが，実際はイスラム・スンニ派（以下単に 「スンニ派」という。）の武装組織ともいわれる。）により撃墜され， 乗員全員（少なくとも１０人）が死亡する事件が生じた。さらに，バ グダッドでは，多国籍軍と武装勢力との衝突が頻繁に生じていた。 このような事態を受けて，多国籍軍は，バグダッドにおいて，武装 勢力に対する大規模な掃討作戦を展開するに至った。 ｂ 平成１７年５月２９日，アメリカ軍約１万人，イラク軍約４万人を 動員して大規模な掃討作戦が行われた。しかし，武装勢力を掃討する ことはできず，却ってバグダッドの治安が悪化した。そこで，多国籍 軍は，バグダッド及びその周辺における掃討作戦を強化させ，平成１ ８年８月からはアメリカ兵約１万５０００人をバグダッドに集中させ て，掃討作戦を行うなどした。 ｃ 多国籍軍は，バグダッド市内において，宗派対立等による武装勢力 同士の衝突が激しくなったことを受けて，平成１８年末ころからこれ らに対する掃討作戦を実施して，その回数を増やし，アメリカ軍もこ のころイラク駐留軍を増派した。アメリカ軍は，平成１９年１月２２ 日，イラク治安部隊と共同で行った過去４５日間の掃討作戦の結果を 発表したが，この発表によれば，シーア派民兵に対して５２回，スン ニ派民兵に対して４２回の掃討作戦を実施し，シーア派の強行派とい われるムクタダ・サドル師派（以下「サドル師派」という。）の民兵 ６００人を拘束したものであった。同月２４日には，バグダッド中心 -6- 人を殺害した。 ｄ 同年２月１４日，アメリカ軍は，イラク治安部隊とともに，合計９ 万人を投入して，イラク戦争開始以来最大規模の作戦といわれ「法の 執行作戦」と名付けられた掃討作戦をバグダッドにおいて実施し，多 数の一般市民が犠牲となった。 ｅ アメリカ軍は，同年８月８日，バグダッドのシーア派居住区である サドル・シティを空爆し，イランからの爆弾輸送に関与していた武装 勢力３０人を殺害したと発表したが，イラク警察は，女性や子どもを 含む１１人が死亡したと発表している。同年９月６日には，バグダッ ドのマンスール地区を空爆したが，その中でもサドル師派の民兵が活 動し，シーア派住民が多いワシャシュ地域を攻撃し，少なくとも１４ 人が死亡した。同年１０月２１日には，サドル・シティを攻撃し，市 民１３人が死亡した。 ｆ このように，アメリカ軍を中心とする多国籍軍は，時にイラク軍等 と連携しつつ掃討作戦を行い，特に平成１９年に入ってから，バグダ ッド及びその周辺において，たびたび激しい空爆を行い，同年中にイ ラクで実施した空爆は，合計１４４７回に上り，これは前年の平成１ ８年の約６倍の回数となるものであった。 ｇ アメリカ軍は，平成２０年１月８日から，イラク軍とともに，イラ ク全土で大規模な軍事作戦「ファントム・フェニックス」を開始し， 同月１０日からは，その一環として，バグダッド南郊において大規模 な集中爆撃を行い，４０箇所に爆弾を投下した。 （以上，甲Ｂ２１の５，１４１の１・７・１０，１４４，１５４の１の １，１５４の４・５） (ウ) その他の地域 -7- ラ，ラマディ，モスル等において，１０００人規模の兵士を投入した掃 討作戦を実施した。特に，モスルでは，同年１１月１４日から，大規模 な掃討作戦を実施し，平成１７年１月８日，アメリカ軍のＦ１６戦闘機 が５００トンの爆弾を投下し，民家を爆撃して住民５人が死亡した。 多国籍軍は，平成１７年には，カイム，ハディーサ，タルアファル等 において，大規模な掃討作戦を実施し，同年９月１０日のタルアファル での攻撃にはアメリカ軍及びイラク治安部隊併せて約８５００人が動員 された。同年１０月１６日，スンニ派の地域といわれるラマディにおい て空爆を行い，武装勢力７０人を殺害したと発表したが，実際は少なく とも３９人が一般市民であったとも報じられている。 平成１９年８月には，アメリカ軍がイラク中部のサマラにおいて，武 装勢力からの攻撃を受けた後に民家をミサイルで爆撃し，女性２人，子 ども５人が死亡した。 （以上，甲Ｂ２１の５，２２の１ないし３，３５の１・３・５ないし９ ・１４ないし１６,３８の１，１４１の９） ウ 武装勢力について (ア) ところで，多国籍軍による上記のような掃討作戦の対象となったこ とがあると認められる武装勢力には，思想や宗派を問わず様々なものが あるが，有力な武装勢力として，少なくとも次のものが認められ，互い に協力又は対立の関係に立ちつつ，時として海外の諸勢力から援助を受 けつつ，その活動を行っているものと認められる。 ａ フセイン政権の残党 平成１５年５月のブッシュ大統領による主要な戦闘終結宣言の後に も，イラク国内には，旧フセイン政権の軍人等からなる反政府武装勢 力が残存しており，その実体は不明な点が多いが，海外に拠点を置き -8- ６年４月及び同年１１月になされたファルージャにおける掃討作戦で は，実はこの反政府武装勢力が対象であったともいわれており，現在 も，スンニ派の一部と連携し，バグダッド市内の一部を実質支配して いると見られている。 ｂ シーア派のサドル師派 フセイン政権崩壊後，シーア派強硬派のムクタダ・サドル師が率い る民兵組織「マフディー軍」が，各地で多国籍軍と武力衝突しており， 特に，イラク中部のナジャフにおいて，平成１６年８月，戦車やヘリ コプターを用いた大規模な武力衝突が生じたとされている。サドル師 派においては，社会福祉事業，交通警備等の公共事業の場で自発的に 労働する１５０万人のイラク人を動員できるとの報告もあり，日本に おいても，同年４月の時点で，内閣法制局が，当時の福田内閣官房長 官に対し，マフディー軍を「国に準じるもの」に該当する旨報告して いた。 なお，シーア派には，フセイン政権時代から反フセイン・ゲリラ部 隊を有しており，現在はマリキ政権を支える最大組織「イラク・イス ラム革命最高評議会」があり，サドル師派との間で宗派内対立の状況 にある。 ｃ スンニ派武装組織 シーア派に対抗するスンニ派にも反米，反占領を掲げる武装組織が あり，特に，その中のアンサール・アル・スンナ軍は，イラク西部の ラマディやヒートを中心とするスンニ派住民の多いアンバル州一帯を 拠点とし，アメリカ軍やイラク軍に兵器で敵対するほか，シーア派や クルド人を襲撃するなどの過激な武力闘争を展開している。平成１７ 年５月に日本人を拘束したのも，アンサール・アル・スンナ軍である -9- （以上，甲Ｂ１７の４の１・２，１９の１・２，２１の２・４） (イ) 武装勢力の兵員数について イラクにおいて反政府武装勢力とされる者らの人数は，平成１５年１ １月に５０００人，１６年１１月に２万人，１７年１１月に２万人，１ ８年１１月に２万５０００人，シーア派民兵の数は，平成１５年１１月 に５０００人，１６年１１月に１万人，１７年１１月に２万人，１８年 １１月に５万人といわれ，年々増加している。（甲Ｂ１１０） (ウ) 武装勢力の用いたとされる強力兵器について 現地においては，次のような内容の報道がなされている（なお，以下 の武器を使用したとされるのが，具体的にどの武装勢力であるかは，証 拠上必ずしも明らかではない。）。 ａ ファルージャにおける平成１６年１１月の掃討作戦においては，武 装勢力の側においても，多連型カチューシャ・ロケットの架台を積ん だ車両を用い，ファルージャに近いカルマとサクラーウィーヤにおい て，グラーダやリーリク・ミサイル約１６０発をアメリカ軍の集結地 に発射した。 ｂ 平成１６年１１月２１日午前８時１５分ころ，バグダッドの北方の バラドにあり，アメリカ兵２５００人が駐留するバクルアメリカ軍基 地に，化学物質の弾頭を装備したロケット弾４発を打ち込まれ，アメ リカ兵２７０人以上が死亡した。抵抗勢力は，過去にもハバーニーヤ， ハドバ，ラマディ，モスル，ドウェイリバの各アメリカ軍基地の攻撃 に化学兵器を使用した。 ｃ イスラム抵抗勢力の報道官は，平成１６年１２月１５日，ファルー ジャにおいて敗走するアメリカ兵を，軽火器とＢＫＳ，クラシニコフ 銃，ＲＢＧ携行型ロケットを遣って追撃した，本日少なくとも５００ -10- 述べた。 （以上，甲Ｂ９の１・６・１１） エ 宗派対立による武力抗争 (ア) 平成１８年２月，スンニ派のテロ組織がシーア派聖地サーマッラー のアスカリ廟を爆破し，シーア派・スンニ派の両派が抗議デモを起こし たが，聖廟破壊に怒ったシーア派武装勢力がスンニ派のモスクなどを襲 撃して衝突し，２００人以上が死亡する事件が起こった。 (イ) 平成１８年１１月ころには，首都バグダッドでシーア派とスンニ派 との対立が激化し，街を二分して双方から迫撃砲が飛び交う状況となり， マフディ軍がスンニ派地区へ迫撃砲を同月初旬の１週間に４７発撃ち込 み，スンニ派武装勢力のイラク・イスラム軍が，シーア派地区に迫撃砲 ４４発，ロシア製ミサイル４発を打ち込んだ。 また，同月から１２月にかけて，バグダッドのシーア派地区で連続爆 弾テロが発生し，マフディ軍が治安維持に乗り出してテロは収まったも のの，アメリカ軍がマフディ軍をアルカイダ以上の脅威とみなして，本 格的に掃討を進め，民兵６００人と幹部１６人を拘束した。そこで，平 成１９年１月になってマフディ軍が一時活動を停止したところ，その隙 を狙ってスンニ派の武装勢力がシーア派地区で爆弾テロを繰り返し，同 年２月３日，バグダッドの市場でテロが発生し，１３５人の死者が出た。 (ウ) フセイン政権下では，暴力的な宗派対立は殆どなかったが，フセイ ン政権の崩壊により重しが取れ，占領政策の稚拙さとも相俟って，上記 のような武力抗争を伴う激しい宗派対立が生じるようになったものとい われており，多国籍軍はこれらに対応せざるを得ず，前記のとおり，特 に平成１９年になってから，バグダッド等の都市への掃討作戦が一層激 しくなったものと理解される。 -11- オ 多数の被害者 (ア) イラク人 世界保健機関（ＷＨＯ）は，平成１８年１１月９日，イラク戦争開始 以来，イラク国内において戦闘等によって死亡したイラク人の数が１５ 万１０００人に上ること，最大では２２万３０００人に及ぶ可能性もあ ることを発表し，イラク保健省も，このころ，アメリカ軍侵攻後のイラ クの死者数が１０万人から１５万人に及ぶと発表した。なお，平成１８ 年１０月１２日発行の英国の臨床医学誌ランセットは，横断的集落抽出 調査の結果を基にして，イラク戦争開始後から平成１８年６月までの間 のイラクにおける死者が６５万人を超える旨の考察を発表している。 平成１９年の死亡者については，ＮＧＯ「イラク・ボディ・カウン ト」が同年中の民間人犠牲者数は約２万４０００人に上っていると発表 した。イラク政府発表の死亡者数も，同年６月１２４１人，同年７月１ ６５２人，同年８月１７７１人であることからして，上記約２万４００ ０人という死亡者数は信憑性が高いといわれている。 また，イラクの人口の約７分の１にあたる約４００万人が家を追われ， シリアには１５０万人ないし２００万人，ヨルダンには５０万人ないし ７５万人が難民として流れ，イラク国内の避難民は２００万人以上にな るといわれている。 （甲Ｂ９９の１・２，１４０の２・３，１５４の３，１５６の３） (イ) アメリカ軍の兵員等 平成１９年８月の時点で多国籍軍の兵士の死者数が４０００人を超え たと報道され，アメリカ国防総省の発表によれば，イラク戦争開始以来 現在までのアメリカ軍の死亡者は，約４０００人であり，重傷者は１万 ３０００人を超えている。特に，平成１９年に死亡した米軍兵士は，同 -12- ８４９人を超えて，過去最高となっている。 （甲Ｂ１４０の２，１４１の８，１５４の１の２） カ 戦費・兵員数 イラク攻撃開始後，イラク駐留アメリカ軍の兵員数は概ね１３万人から １６万人の間で推移しており，アメリカのイラクにおける戦費は４４００ 億ドルに達する見込みであり，イラク関連の歳出としてはベトナム戦争の 戦費（貨幣価値換算で約５７００億ドル）を上回ったともいわれている。 キ 航空自衛隊の空輸活動 (ア) 輸送機について 航空自衛隊は，イラクにおける輸送活動にＣ−１３０Ｈ輸送機３機を 用いているが，これはアメリカ軍が開発したパラシュート部隊のための 輸送機であり，その輸送能力については，完全武装の空挺隊員（パラシ ュート隊員）６４人を輸送することが可能であり，物資については最大 積載量が約２０トンである。 （甲Ｂ１０（平成１７年３月１４日参議院予算委員会におけるＡ政府参 考人の答弁，同大野防衛庁長官の答弁），４７） (イ) フレアの装備と事前訓練 後記のとおり，現在，航空自衛隊のＣ−１３０Ｈ輸送機は，バグダッ ド空港への輸送活動を行っているが，飛行の際に地対空ミサイルを回避 するための兵器であるフレア（火炎弾）を臨時装備しており（フレアは 制式兵器ではない。），イラクへの出発前，硫黄島においてフレア訓練 を実施しており，実際にバグダッド空港での離着陸時にフレアが自動発 射されている。（甲Ｂ４７，１０３，１３９の２，１４５，１５９） (ウ) 空輸活動についての多国籍軍との連携 航空自衛隊は，Ｃ−１３０Ｈ輸送機３機の空輸活動にあたり，中東一 -13- カ中央軍司令部に空輸計画部を設置し，アメリカ軍や英国軍と機体のや りくりを調整して飛行計画を立て，クウェートのアリ・アルサレム空港 （アメリカ空軍基地）を拠点とする上記３機に任務を指示している。 （甲Ｂ１４３） (エ) 平成１８年７月ころ（陸上自衛隊のサマワ撤退時）までの空輸状況 航空自衛隊のＣ−１３０Ｈ輸送機は，平成１６年３月２日から物資人 員の輸送を行っているところ，クウェートのアリ・アルサレム空港から イラク南部のタリルまで，週に４回前後，物資のほかアメリカ軍を中心 とする多国籍軍の兵員を輸送した。その数量は，平成１７年３月１４日 までに，輸送回数１２９回，輸送物資の総量２３０トン，平成１８年５ 月末までに，輸送回数３２２回で，輸送物資の総量４４９．２トン，同 年８月４日までに，輸送回数３５２回，輸送物資の総量４７９．４トン となる。したがって，輸送の対象のほとんどは，人道復興支援のための 物資ではなく，多国籍軍の兵員であった。 （甲Ｂ１０（平成１７年３月１４日参議院予算委員会における大野防衛 庁長官の答弁），５２の９，６８（平成１８年８月１１日衆議院特別委 員会におけるＢ政府参考人の答弁），１００，１１５） (オ) 平成１８年７月から現在までの空輸状況 航空自衛隊のイラク派遣当初は，首都バグダッドは安全が確保されな いとの理由で，バグダッドへは物資人員の輸送は行われなかったが，陸 上自衛隊のサマワ撤退を機に，アメリカからの強い要請により，航空自 衛隊がバグダッドへの空輸活動を行うことになり，平成１８年７月３１ 日，航空自衛隊のＣ−１３０Ｈ輸送機が，クウェートのアリ・アルサレ ム空港からバグダッド空港への輸送を開始した。以後，バグダッドへ２ 回，うち１回は更に北部のアルビルまで，タリルへは２回，それぞれ往 -14- アリ・アルサレム空港からバグダッド空港への輸送を行っている。 平成１８年７月から平成１９年３月末までの輸送回数は１５０回，輸 送物資の総量は４６．５トンであり，そのうち国連関連の輸送支援とし て行ったのは，輸送回数が２５回で，延べ７０６人の人員及び２．３ト ンの事務所維持関連用品等の物資を輸送しており（平成１９年４月２４ 日衆議院本会議における安倍首相の答弁），それ以外の大多数は，武装 した多国籍軍（主にアメリカ軍）の兵員であると認められる。 （甲Ｂ３７，５２の９，６８，１００，１２１，１３２，１３９の１・ ５） (カ) 政府の情報不開示と政府答弁 ａ 政府は，国会において，航空自衛隊の輸送内容について，多国籍軍 や国連からの要請により，これを明らかにすることができないとして おり（平成１９年５月１１日，同月１４の衆議院イラク特別委員会に おける久間防衛大臣の答弁），行政機関の保有する情報の公開に関す る法律により国民からなされた行政文書開示請求に対しても，顕微鏡 ・心電図・保育器などの医療機器を空輸した１件（甲Ｂ１８の２，１ 枚目）以外は，全て黒塗りの文書を開示するのみで，航空自衛隊の輸 送内容を明らかにしない。（甲Ｂ１８の２，３４，１０１，１１３） ｂ 他方で，久間防衛大臣は，国会において，「実は結構危険で工夫し て飛んでいる」（平成１９年５月１４日衆議院イラク特別委員会）， 「刃の上で仕事しているようなもの」（同年６月５日参議院外交防衛 委員会），「バグダッド空港の中であっても，外からロケット砲等が 撃たれる，迫撃砲等に狙われるということもあり，そういう緊張の中 で仕事をしている」，「クウェートから飛び立ってバグダッド空港で 降りる，バグダッド空港から飛び立つときにも，ロケット砲が来る危 -15- トの下で戦闘が行われているときは上空を含め戦闘地域の場合もある と思う」（同月１９日参議院外交防衛委員会），などと答弁している。 (2) 憲法９条についての政府解釈とイラク特措法 ア 自衛隊の海外活動に関する憲法９条の政府解釈は，自衛のための必要最 小限の武力の行使は許されること（昭和５５年１２月５日政府答弁書）， 武力の行使とは，我が国の物的・人的組織体による国際的な武力紛争の一 環としての戦闘行為をいうこと（平成３年９月２７日衆議院ＰＫＯ特別理 事会提出の政府答弁）を前提とした上で，自衛隊の海外における活動につ いては， ① 武力行使目的による「海外派兵」は許されないが，武力行使目的でな い「海外派遣」は許されること（昭和５５年１０月２８日政府答弁書）， ② 他国による武力の行使への参加に至らない協力（輸送，補給，医療 等）については，当該他国による武力の行使と一体となるようなものは 自らも武力の行使を行ったとの評価を受けるもので憲法上許されないが， 一体とならないものは許されること（平成９年２月１３日衆議院予算委 員会における大森内閣法制局長官の答弁）， ③ 他国による武力行使との一体化の有無は，<ア>戦闘活動が行われてい るか又は行われようとしている地点と当該行動がなされる場所との地理 的関係，<イ>当該行動の具体的内容，<ウ>他国の武力行使の任に当たる 者との関係の密接性，<エ>協力しようとする相手の活動の現況，等の諸 般の事情を総合的に勘案して，個々的に判断されること（上記大森内閣 法制局長官の答弁）， を内容とするものである。 イ そして，イラク特措法は，このような政府解釈の下，我が国がイラクに おける人道復興支援活動又は安全確保支援活動（以下「対応措置」とい -16- の行使に当たるものであってはならないこと（２条２項），対応措置につ いては，我が国領域及び現に戦闘行為（国際的な武力紛争の一環として行 われる人を殺傷し又は物を破壊する行為）が行われておらず，かつ，そこ で実施される活動の期間を通じて戦闘行為が行われることがないと認めら れる一定の地域（非戦闘地域）において実施すること（２条３項）を規定 するものと理解される。 ウ 政府においては，ここにいう「国際的な武力紛争」とは，国又は国に準 ずる組織の間において生ずる一国の国内問題にとどまらない武力を用いた 争いをいうものであり（平成１５年６月２６日衆議院特別委員会における 石破防衛庁長官の答弁），戦闘行為の有無は，当該行為の実態に応じ，国 際性，計画性，組織性，継続性などの観点から個別具体的に判断すべきも のであること（平成１５年７月２日衆議院特別委員会における石破防衛庁 長官の答弁），全くの犯罪集団に対する米英軍等による実力の行使は国際 法的な武力紛争における武力の行使ではないが（平成１５年６月１３日衆 議院外務委員会におけるＣ内閣法制局第二部長の答弁，同年７月２日衆議 院イラク特別委員会，同月１０日参議院外交防衛委員会における秋山内閣 法制局長官の答弁），個別具体的な事案に即して，当該行為の主体が一定 の政治的な主張を有し，国際的な紛争の当事者たり得る実力を有する相応 の組織や軍事的実力を有する組織体であって，その主体の意思に基づいて 破壊活動が行われていると判断されるような場合には，その行為が国に準 ずる組織によるものに当たり得ること（上記秋山内閣法制局長官の答弁）， 国内治安問題にとどまるテロ行為，散発的な発砲や小規模な襲撃などのよ うな，組織性，計画性，継続性が明らかでない偶発的なものは，全体とし て国又は国に準ずる組織の意思に基づいて遂行されているとは認められず， 戦闘行為には当たらないこと，国又は国に準ずる組織についての具体例と -17- 権の残党というものがあれば，これに該当することがあるが，フセイン政 権の残党であったとしても，日々の生活の糧を得るために略奪行為を行っ ているようなものはこれに該当しないこと（平成１５年７月２日衆議院特 別委員会における石破防衛庁長官の答弁），非戦闘地域イコール安全な地 域を意味するわけではなく，米軍が指定するコンバットゾーンが戦闘地域 と同義でもないこと（平成１５年６月２５日衆議院特別委員会における石 破防衛庁長官の答弁，平成１８年８月１１日衆議院特別委員会における麻 生外務大臣の答弁・甲Ｂ６７の２），等の見解が示されている。 (3) 以上を前提として検討するに，前記認定事実によれば，平成１５年５月 になされたブッシュ大統領による主要な戦闘終結宣言の後にも，アメリカ軍 を中心とする多国籍軍は，ファルージャ，バグダッド，ラマディ等の各都市 において，多数の兵員を動員して，時に強力な爆弾，化学兵器，残虐兵器等 を用い，あるいは戦闘機で激しい空爆を繰り返すなどして，武装勢力の掃討 作戦を繰り返し行い，武装勢力の側も，時としてこれに匹敵する強力な兵器 を用い，あるいは相応の武器を用いて応戦し，その結果，双方に多数の死者 が出るなどしてきているのみならず，子どもたちを含む民間人を多数死傷さ せ，民家を破壊し，都市機能を失わせ，多数の者が難民となって近隣諸国へ 流出することを余儀なくさせるなどの重大かつ深刻な被害を生じさせている ものである。そして，これら掃討作戦の標的となったと認められるフセイン 政権の残党，シーア派のマフディ軍，スンニ派の過激派等の各武装勢力は， いずれも，単に，散発的な発砲や小規模な襲撃を行うにすぎない集団ではな く，日々の生活の糧を得るために略奪行為を行うような盗賊等の犯罪者集団 であるともいえず，その全ての実体は明らかでないものの，海外の諸勢力か らもそれぞれ援助を受け，その後ろ盾を得ながら，アメリカ軍の駐留に反対 する等の一定の政治的な目的を有していることが認められ，千人，万人単位 -18- 織的かつ計画的に多国籍軍に抗戦し，イラク攻撃開始後５年を経た現在まで， 継続してこのような抗戦を続けていると認められる。したがって，これらを 抑圧しようとする多国籍軍の活動は，単なる治安活動の域を超えたものであ って，少なくとも現在，イラク国内は，イラク攻撃後に生じた宗派対立に根 ざす武装勢力間の抗争がある上に，各武装勢力と多国籍軍との抗争があり， これらが複雑に絡み合って泥沼化した戦争の状態になっているものというこ とができる。このことは，アメリカ軍がこの５年間に１３万人から１６万人 もの多数の兵員を常時イラクに駐留させ，ベトナム戦争を上回る戦費を負担 し，単発で非組織的な自爆テロ等による被害も含むとはいえ，双方に多数の 死傷者を続出させながら，なお未だ十分に治安の回復がなされていないこと に徴しても明らかである。 以上のとおりであるから，現在のイラクにおいては，多国籍軍と，その実 質に即して国に準ずる組織と認められる武装勢力との間で一国国内の治安問 題にとどまらない武力を用いた争いが行われており，国際的な武力紛争が行 われているものということができる。とりわけ，首都バグダッドは，平成１ ９年に入ってからも，アメリカ軍がシーア派及びスンニ派の両武装勢力を標 的に多数回の掃討作戦を展開し，これに武装勢力が相応の兵力をもって対抗 し，双方及び一般市民に多数の犠牲者を続出させている地域であるから，ま さに国際的な武力紛争の一環として行われる人を殺傷し又は物を破壊する行 為が現に行われている地域というべきであって，イラク特措法にいう「戦闘 地域」に該当するものと認められる。 なお，現在にまで及ぶ多国籍軍によるイラク駐留及び武装勢力との戦闘は， それがイラク政府の要請に基づくものであり，国連の理解ないし支持を得た ものであるとしても（前記安保理決議１４８３号，１５４６号等），平成１ ５年３月に開始されたイラク攻撃及びこれによってもたらされた宗派対立に -19- 現在のイラク政府が単独でこれら武装勢力と対抗することができないため， 現在も敢えて外国の兵力である多国籍軍の助力を得ているものと理解できる ことに鑑みれば，多国籍軍と武装勢力との間のイラク国内における戦闘は， 実質的には当初のイラク攻撃の延長であって，外国勢力である多国籍軍対イ ラク国内の武装勢力の国際的な戦闘であるということができ，この点から見 ても，現在の戦闘状況は，国際的な紛争であると認められる。 しかるところ，その詳細は政府が国会に対しても国民に対しても開示しな いので不明であるが，航空自衛隊は，前記認定のとおり，平成１８年７月こ ろ以降バグダッド空港への空輸活動を行い，現在に至るまで，アメリカが空 挺隊員輸送用に開発したＣ−１３０Ｈ輸送機３機により，週４回から５回， 定期的にアリ・アルサレム空港からバグダッド空港へ武装した多国籍軍の兵 員を輸送していること，これは陸上自衛隊のサマワ撤退を機にアメリカから の要請でなされているものであり，アメリカ軍はこの輸送時期と重なる平成 １８年８月ころバグダッドにアメリカ兵を増派し，同年末ころから，バグダ ッドにおける掃討作戦を一層強化していること，それ以前の空輸活動がカタ ールのアメリカ中央軍司令部において，アメリカ軍や英国軍と機体のやりく りを調整し飛行計画を立ててなされているものであり，平成１８年７月以後 も同様にアメリカ軍等との調整の上で空輸活動がなされているものと推認さ れること，Ｃ−１３０Ｈ輸送機には，地対空ミサイルによる攻撃を防ぐため のフレアが装備され，これが事前訓練を経た上で，実際にバグダッド空港で の離着陸時に使用されていること，バグダッド空港はアメリカ軍が固く守備 をしているとはいえ，その中にあっても，あるいは離着陸時においても，現 実的な攻撃の危険性がある旨防衛大臣が答弁していること，航空自衛隊が多 国籍軍の武装兵員を輸送するに際し，バグダッドでの掃討作戦等の武力行使 に関与しない者に限定して輸送している形跡はないことが認められる。これ -20- の安全確保支援活動の名目で行われているものであり，それ自体は武力の行 使に該当しないものであるとしても，多国籍軍との密接な連携の下で，多国 籍軍と武装勢力との間で戦闘行為がなされている地域と地理的に近接した場 所において，対武装勢力の戦闘要員を含むと推認される多国籍軍の武装兵員 を定期的かつ確実に輸送しているものであるということができ，現代戦にお いて輸送等の補給活動もまた戦闘行為の重要な要素であるといえることを考 慮すれば（甲Ｂ１５９，弁論の全趣旨），多国籍軍の戦闘行為にとって必要 不可欠な軍事上の後方支援を行っているものということができる。したがっ て，このような航空自衛隊の空輸活動のうち，少なくとも多国籍軍の武装兵 員をバグダッドへ空輸するものについては，前記平成９年２月１３日の大森 内閣法制局長官の答弁に照らし，他国による武力行使と一体化した行動であ って，自らも武力の行使を行ったと評価を受けざるを得ない行動であるとい うことができる。 (4) よって，現在イラクにおいて行われている航空自衛隊の空輸活動は，政 府と同じ憲法解釈に立ち，イラク特措法を合憲とした場合であっても，武力 行使を禁止したイラク特措法２条２項，活動地域を非戦闘地域に限定した同 条３項に違反し，かつ，憲法９条１項に違反する活動を含んでいることが認 められる。 ３ 本件差止請求等の根拠とされる平和的生存権について 憲法前文に「平和のうちに生存する権利」と表現される平和的生存権は，例 えば，「戦争と軍備及び戦争準備によって破壊されたり侵害ないし抑制される ことなく，恐怖と欠乏を免れて平和のうちに生存し，また，そのように平和な 国と世界をつくり出していくことのできる核時代の自然権的本質をもつ基本的 人権である。」などと定義され，控訴人も「戦争や武力行使をしない日本に生 存する権利」，「戦争や軍隊によって他者の生命を奪うことに加担させられな -21- らの平和的確信に基づいて平和のうちに生きる権利」，「信仰に基づいて平和 を希求し，すべての人の幸福を追求し，そのために非戦・非暴力・平和主義に 立って生きる権利」などと表現を異にして主張するように，極めて多様で幅の 広い権利であるということができる。 このような平和的生存権は，現代において憲法の保障する基本的人権が平和 の基盤なしには存立し得ないことからして，全ての基本的人権の基礎にあって その享有を可能ならしめる基底的権利であるということができ，単に憲法の基 本的精神や理念を表明したに留まるものではない。法規範性を有するというべ き憲法前文が上記のとおり「平和のうちに生存する権利」を明言している上に， 憲法９条が国の行為の側から客観的制度として戦争放棄や戦力不保持を規定し， さらに，人格権を規定する憲法１３条をはじめ，憲法第３章が個別的な基本的 人権を規定していることからすれば，平和的生存権は，憲法上の法的な権利と して認められるべきである。そして，この平和的生存権は，局面に応じて自由 権的，社会権的又は参政権的な態様をもって表れる複合的な権利ということが でき，裁判所に対してその保護・救済を求め法的強制措置の発動を請求し得る という意味における具体的権利性が肯定される場合があるということができる。 例えば，憲法９条に違反する国の行為，すなわち戦争の遂行，武力の行使等や， 戦争の準備行為等によって，個人の生命，自由が侵害され又は侵害の危機にさ らされ，あるいは，現実的な戦争等による被害や恐怖にさらされるような場合， また，憲法９条に違反する戦争の遂行等への加担・協力を強制されるような場 合には，平和的生存権の主として自由権的な態様の表れとして，裁判所に対し 当該違憲行為の差止請求や損害賠償請求等の方法により救済を求めることがで きる場合があると解することができ，その限りでは平和的生存権に具体的権利 性がある。 なお，「平和」が抽象的概念であることや，平和の到達点及び達成する手段 -22- 利性の可能性を否定する見解があるが，憲法上の概念はおよそ抽象的なもので あって，解釈によってそれが充填されていくものであること，例えば「自由」 や「平等」ですら，その達成手段や方法は多岐多様というべきであることから すれば，ひとり平和的生存権のみ，平和概念の抽象性等のためにその法的権利 性や具体的権利性の可能性が否定されなければならない理由はないというべき である。 ４ 控訴人の請求について (1) 本件違憲確認請求について 民事訴訟制度は，当事者間の現在の権利又は法律関係をめぐる紛争を解決 することを目的とするものであるから，確認の対象は，現在の権利又は法律 関係でなければならない。しかし，本件違憲確認請求は，ある事実行為が抽 象的に違法であることの確認を求めるものであって，およそ現在の権利又は 法律関係に関するものということはできないから，同請求は，確認の利益を 欠き，不適法というべきである。 (2) 本件差止請求について ア 民事訴訟としての適法性 イラク特措法は，対応措置を実施するための具体的手続として，①内閣 総理大臣が対応措置の実施及び基本計画案につき閣議の決定を求めること （４条１項，基本計画の変更の場合も同様。同条３項），②当該対応措置 について国会の承認を求めなければならないこと（６条１項），③防衛大 臣は対応措置についての実施要項を定め，内閣総理大臣の承認を得た上で， 自衛隊の部隊等にその実施を命ずること（８条２項。実施要項の変更の場 合も同様。同条９項）を規定しているところ，これら規定からすれば，イ ラク特措法による自衛隊のイラク派遣は，イラク特措法の規定に基づき防 衛大臣に付与された行政上の権限による公権力の行使を本質的内容とする -23- 防衛大臣の上記行政権の行使の取消変更又はその発動を求める請求を包含 するものである。そうすると，このような行政権の行使に対し，私人が民 事上の給付請求権を有すると解することはできないことは確立された判例 であるから（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０ 号１３６９頁等参照），本件差止請求にかかる訴えは不適法である。 イ 行政事件訴訟（抗告訴訟）としての適法性 そこで，仮に，本件差止請求にかかる訴えが，行政事件訴訟（抗告訴 訟）として提起されたものと理解した場合について検討する。 本件派遣は，前記のとおり違憲違法な活動を含むものであるが，本件派 遣は控訴人に対して直接向けられたものではなく，本件派遣によっても， 控訴人の生命，自由が侵害され又は侵害の危機にさらされ，あるいは，現 実的な戦争等による被害や恐怖にさらされ，また，憲法９条に違反する戦 争の遂行等への加担・協力を強制されるまでの事態が生じているとはいえ ないところであって，全証拠によっても，現時点において，控訴人の具体 的権利としての平和的生存権が侵害されたとまでは認められない。そうす ると，控訴人は，本件派遣にかかる防衛大臣の処分の取消しを求めるにつ き法律上の利益を有するとはいえず，行政事件訴訟（抗告訴訟）における 原告適格性が認められない。したがって，仮に本件差止請求にかかる訴え が行政事件訴訟（抗告訴訟）であったとしても，不適法であることを免れ ない。 そして，この結論は，控訴人がイラク戦争開戦当時駐レバノン特命全権 大使の職にあり，イラク攻撃及びこれに対する日本政府の支持に反対して いたこと，それが故に被控訴人から退職勧奨を受けるなどし，少なくとも 不本意にその職を辞したこと等の特殊な事情によっても左右されない。 (3) 控訴人の損害賠償請求について -24- 本件派遣による精神的苦痛 上記のとおり，本件派遣によっても，控訴人の具体的権利としての平和 的生存権が侵害されたとまでは認められないところであり，控訴人には， 民事訴訟上の損害賠償請求において認められるに足りる程度の被侵害利益 が未だ生じているということはできない。 イ 被控訴人による違憲違法な退職強要行為について (ア) 原判決を以下のとおり付加訂正するほか，原判決５６頁２２行目冒 頭から６３頁２６行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。 (イ) 原判決の付加訂正 ａ 原判決５６頁２４行目から２５行目にかけて「（甲Ａ８の１・３∼ ６，Ａ８の４の１，乙８ないし１１，１３ないし１５，１６の１・２， １７，１８，１９の１・２，原告本人）」とあるのを「（甲Ａ８の１ ないし３，甲Ａ８の４（甲Ａ８の４の１ないし３は抜粋），甲Ａ８の ５・６・１２・１３・１６，乙８ないし１１，１３ないし１５，１６ の１・２，１７，１８，１９の１・２，２２，原審における控訴人本 人）」と改める。 ｂ 原判決６２頁１７行目冒頭から１８行目末尾までを次のとおり改め る。 「 したがって，特命全権大使を免官することについては，内閣及び 外務大臣の裁量権に著しい逸脱や濫用がない限り違法とされること はなく，控訴人がその意に反して特命全権大使の地位を失うのは懲 戒事由が存する場合に限られるものではない。」 ｃ 原判決６３頁１２行目末尾を改行して，次のとおり付加する。 「 なお，控訴人に対する退職勧奨が若返り人事の一環であるなどと， Ｅ官房長から控訴人に伝えられたことは，控訴人が同期の中で年齢 的に最も若く，控訴人よりも年長の者らが多数外務公務員の職に就 -25- いうことができる。しかし，控訴人においても，このような虚偽の 説明を真に受けていたわけではなく，上記のような虚偽の説明が控 訴人に対する勧奨退職を直ちに違法ならしめるものではない。」 ｄ 原判決６３頁２３行目末尾を改行して，次のとおり付加する。 「 そして，かかる勧奨行為を受けて，控訴人は，無念と怒りを込め てとはいえ，自ら退官願に署名押捺したものであり，それまでに至 る経緯からして控訴人の悔しい思いは十分理解できるところではあ るものの，最終的には自らの意思と責任により退職を決断したもの と認められる。控訴人は，退官願（乙１０）の日付が空欄であると してその形式上の不備を主張するが，そうであっても，同書面が控 訴人の意思に基づいて作成されたものであることを否定することは できない。」 ｅ 原判決６３頁２６行目末尾を改行して，次のとおり付加する。 「 なお，控訴人は，控訴人の免官辞令（乙１１）に天皇の御名と内 閣の印がないことから，控訴人に対する免官の形式的・手続的な瑕 疵を主張する。しかし，同書面には「天皇御璽」と刻された天皇の 御印が押印されており，同書面に天皇の御名と内閣の印がないこと は単に慣例にすぎないものと認められるから，形式的・手続的な瑕 疵があるとはいえず，控訴人の主張は認められない。」 ウ よって，控訴人の本件損害賠償請求は認められない。 第４ 結論 以上のとおりであって，原判決は結論において正当であるから，控訴人の本 件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。 -26- 裁判長裁判官 青 山 邦 夫 裁判官 坪 井 宣 幸 裁判官 上 杉 英 司 -27- １ 控訴人の主張 (1) イラク戦争について ア 開戦前のイラク (ア) イラクは，その全人口の半数を１５歳以下の子どもたちが占めてお り，子どもがとてもたくさんいる国という側面を有するが，湾岸戦争後 の経済制裁により，１０年余りの間に多くの子どもたちが命を落として きた。 (イ) また，湾岸戦争の際，アメリカによってイラク全土に５００トンか ら８００トンもの劣化ウラン弾が投下され，その放射能汚染によって多 くの市民が被曝し，数え切れない子どもたちが死んでいった。 劣化ウランとは，ウランの濃縮過程で生じる放射性廃棄物であるが， 鉛や鉄と比較して比重が大きく貫通力や殺傷力が高い上，廃棄物という 性質上極めて安価であることから軍事兵器として利用されている。劣化 ウランの放射線量は天然ウラン６０パーセントに相当し，小さな粒子と して体内に入ると，癌，白血病，リンパ腫，先天性障害等様々な疾病， 障害を伴う極めて深刻な体内被曝を引き起こす。そして，その半減期は 約４５億年といわれ，半永久的にイラクの土地及びイラクで暮らす人々 に放射線をあびせ続ける。 イラクでは湾岸戦争から１２年がたった時点において，先天性障害を 持って生まれる子どもの数は約７倍に増加し，南部バスラでは，癌発症 数が約１０倍，癌による死亡者数が約２０倍，１５歳以下の子どもの発 癌率は約３倍強，白血病の発症数は約２倍に増加している。 イラク戦争では，１０年以上にわたり経済制裁や劣化ウラン弾等の被 害により苦しんできたイラクの国民の上に，再び大量の爆弾が投下され， -28- イ イラク戦争の実態と占領下のイラク (ア) イラク戦争は，平成１５年３月２０日，イラクの首都バグダッドへ の空爆によって始められた。イギリスの非政府組織（ＮＧＯ。以下「Ｎ ＧＯ」という。）であるイラク・ボディ・カウントの発表によれば，イ ラク兵士の死傷者数は，戦闘終結後の段階で１万人以上，戦後２か月の 段階ではイラク人民間人の被害が最低でも５０００人と推計されている。 イラク戦争では，劣化ウラン弾をはじめ，クラスター爆弾，バンカー バスター，デージーカッター等，様々な大量破壊兵器が用いられ，多く のイラク市民が犠牲になった。特に，劣化ウラン弾については，アメリ カが公式に認めているだけでも５００トン，実際は１１００トンから２ ２００トンにまで及ぶともいわれており，湾岸戦争をはるかに上回る量 が使用された。湾岸戦争後の放射能汚染だけでも既に甚大な被害をもた らしているのに，米英軍は，さらに大規模かつ半永久的な放射能汚染を イラクの地に生じさせたのである。 (イ) そもそも，米英がこのイラク戦争開戦に踏み切った理由は，イラク が大量破壊兵器を保有しているということにあった。 しかし，平成１６年７月９日のアメリカ上院情報特別委員会報告書， 同年７月１４日のイギリス独立調査委員会報告書，同年１０月６日のア メリカの「イラクの大量破壊兵器に関する調査団」最終報告，平成１７ 年３月３１日のアメリカ独立調査委員会最終報告書のいずれにおいても， 開戦当時，イラクに大量破壊兵器はなかった，若しくは，あったとする 米英情報機関の情報は極めて疑わしいとの調査結果が出されている。ま た，アメリカ国内でもイラク戦争に対する批判が高まり，平成１７年１ ２月１４日，ブッシュ大統領はついに「イラク開戦に当たってのイラク の大量破壊兵器に関する機密情報が誤っていた。」ことを認めた。 -29- 能性は全くない。米英によるイラク攻撃が，大義無き侵略戦争そのもの であったことは明白な事実である。 (ウ) 平成１５年５月１日，アメリカのブッシュ大統領は，主要な戦闘の 終結を宣言したが，米英軍は，その後もイラクを占領し続けている。 戦闘終結宣言後，復興人道支援局（ＯＲＨＡ。以下「ＯＲＨＡ」とい う。）がイラクを統治した後，連合国暫定施政当局（ＣＰＡ。以下「Ｃ ＰＡ」という。）がこれを引き継ぐとともに，米英軍を中心とする第７ 連合統合任務軍（ＣＪＴＦ７。以下「占領軍」という。）がイラク全土 で活動を続けた。ＣＰＡの主導権は米英が握っており，イラク人の自治 はもちろん，国連の関与も及んでいない。 また，イラク復興事業は，米国際開発局（ＵＳＡＩＤ)が取り仕切り， 米国政権と極めてつながりの強い米企業等に復興事業を独占させるとと もに，米軍はイラク占領を開始した当初から，イラクの石油省を警備し， 石油利権を独占した。このＣＰＡの占領政策は，イラク市民のために行 われたものではなく，アメリカによるイラクの植民地化の過程であった。 (エ) 平成１６年６月１日，イラク暫定政府が正式に発足した。そして， 同月２８日，ＣＰＡから暫定政府に対して主権移譲が行われた。 暫定政府に対しては，これまでの米英の直接統治ではなく，イラク人 による統治となったことから，これを支持する声もあった。しかし，暫 定政府閣僚は大統領，首相でさえも，イラク人が自ら選挙によって選ん だ人物ではなく，ＣＰＡ下に設置されたイラクの政治統治機関である統 治評議会が選んだ人物であった。そのため，暫定政府の官僚には，首相 となったアラウィをはじめ，イラク戦争以前にアメリカに協力して亡命 したイラク人が多く起用されていた。 そして，イラクの主権がＣＰＡからイラク暫定政府へ移譲された後も， -30- 米英軍をはじめとする占領軍はイラクへの駐留を続けた。 (オ) イラクでは，占領が長期化するにつれ，占領軍・多国籍軍等と武装 グループ等との衝突が増え，民間人及び占領軍・多国籍軍などが大勢死 亡している。イラク全土は，今なお戦闘状態にあるのである。 占領軍・多国籍軍，特に米軍は，イラクの都市に対する武力勢力掃討 作戦，理由のない身柄拘束や家宅捜索を行っている。武装勢力掃討作戦 は，ファルージャ市，マハムディヤ地域，サーマッラ，中部ラマディ， モスル，バグダッド等において度々行われており，武装勢力とは全く無 縁の市民が生活の本拠としている都市を包囲し，空爆を行い，ライフラ イン，医療支援を遮断し，多数のイラク人の命を奪っている。 特に，バグダッドの西方約６０キロメートルに位置する人口約３０万 人の都市であるファルージャ市においては，平成１６年４月及び１１月 の２度にわたり掃討作戦が実施された。１１月の掃討作戦では，市全体 が徹底的に包囲され，多くの住民が殺害され，あるいは傷の手当てを受 けることができないまま死亡し，市街地も破壊され，両作戦においては， 明らかになっているだけでも，６０００人以上の市民が米軍に虐殺され た。 また，バグダッドでも，特に航空自衛隊がバグダッドへの空輸を始め た直後の平成１８年８月ころから，多数の駐留米兵をバグダッドに集中 させて掃討作戦を強化し，平成１９年に入っても，バグダッド及びその 周辺で激しい空爆を行っており，現在に至るまで戦闘が行われている。 他方，武装グループも，占領軍，多国籍軍に対してだけでなく，イラ ク警察・イラク治安部隊，イラク暫定政府，多国籍軍の駐留に協力する 民間業者，ジャーナリスト，モスクなどにその襲撃対象を広げている。 (カ) 報道等によれば，開戦後の米軍死者数は，平成１８年１２月３１日 -31- る。多国籍軍についても多数の死傷者が確認されている。警備会社従業 員などの非軍人も多数犠牲になっているが，これをも含めた死傷者数は 正確に把握されておらず，現在のイラクがどれだけ危険な状態なのか誰 も把握することはできない。その後も，アメリカ兵の死者数は増えてお り，平成１９年には８５２人に上り，これまで最も多かった平成１８年 の８４９人を超えて過去最高となった。 また，開戦後，多数の民間人が犠牲となっており，世界保健機関（Ｗ ＨＯ）は，平成１８年１１月９日，イラク戦争開始後，イラク国内の戦 闘等による死亡者が１５万１０００人に上り，最大で２２万３０００人 に及ぶ可能性があることを発表しており，イラク保健省も同月，アメリ カ軍の侵攻後の死者数が１５万人に及ぶと発表した。同年１０月１２日 発行の医学誌「ランセット」では，イラク戦争開始から平成１８年６月 までの間に約６５万５０００人のイラク人が死亡したと考察されている。 さらに，ＮＧＯ「イラク・ボディ・カウント」は，平成１９年の民間人 犠牲者が約２万４０００人に上っていると発表している。戦闘に巻き込 まれた市民の被害は甚大である。 (キ) 以上のように，今なお，イラク全土が戦闘状態にあることは明らか である。そして，陸上自衛隊が駐屯していたサマワだけがイラク全土の 中で例外的に「非戦闘地域」であったといえる根拠はどこにもなく，航 空自衛隊が今も空輸を続けるバグダッド周辺も「非戦闘地域」とはいえ ない。 (2) 本件派遣について ア 自衛隊の派遣 日本政府は，平成１５年１２月２６日，航空自衛隊から約５０人の先遣 隊をクウェート及びカタールへ派遣し，その後を追うように平成１６年１ -32- また，同年２月２０日には海上自衛隊からも輸送艦１隻と護送艦１隻をク ウェートへ派遣した。 本件派遣は，まさに，ＣＰＡと占領軍の占領下にあるイラク，そしてそ のイラクで占領軍が行動するために必要不可欠な近隣諸国（クウェート・ カタール）に対して行われたのであり，その後，自衛隊は，国連安全保障 理事会決議１５４６号によって発足した多国籍軍にも参加した。 イ 占領軍・多国籍軍における自衛隊の位置付け (ア) 自衛隊は，占領軍の一員であったし，国運安全保障理事会決議１５ ４６号に基づく多国籍軍の一員である。 占領軍においては,平成１６年２月２０日発行の占領軍機関誌「シミタ ール」に，日本人が初めて連合軍に参加することが一面トップに記載さ れたほか，現在もイラクで活動を続けている多国籍軍は，そのホームペ ージにおいて「２７か国が，イラクにおいて進行中の治安維持活動に貢 献している」として，日本の名前と国旗を紹介している。 (イ) 自衛隊は，多国籍軍，占領軍の一員としてその指揮下にある。 日本政府は，国会答弁において，多国籍軍の自衛隊に対する指揮権に ついて，イラクに派遣された自衛隊の部隊は，イラク多国籍軍の中で， 統合された司令部の下にあって，統合された司令部との間で連絡・調整 を行うものの，その指揮下に入るわけではなく，我が国の主体的な判断 の下に，我が国の指揮に従い，イラク特措法に規定する基本計画に基づ き活動を実施するとして，自衛隊は多国籍軍の支配下にはないかのよう な答弁をしている。 しかし，軍隊における指揮とは，指揮下にある部隊の人事，管理，後 方支援等を含めたすべてについての権限と責任を有するものとされてい るところ，多国籍軍の指揮権は，多国籍軍の作戦全体に及び，そこには -33- 令部と「連絡・調整を行う」ということは，とりもなおさずその指揮下 に入ることにほかならないのである。 ウ 自衛隊の活動実態とその意味 (ア) 航空自衛隊の兵員・物資輸送 航空自衛隊は，占領軍・多国籍軍の武装兵士及び物資を輸送する役割 を担っている。 航空自衛隊は，平成１６年３月，クウェートからイラク南部のタリル 空港及びバスラ空港へ多国籍軍の武装兵士及び物資等の空輸を開始し， その後，陸上自衛隊がサマワを撤退した平成１８年７月以降は，クウェ ートからバグダッド空港へ多国籍軍の武装兵士及び物資等の空輸を行っ ている。 日本政府は，航空自衛隊は武器・弾薬を輸送しないとの方針を示して いるが，米軍から託される搭載品にはラッピングが施され，自衛隊員が 内容物を確認することはできず，航空自衛隊が武器・弾薬を輸送してい る可能性も否定できない。 このような航空自衛隊の役割は，いわゆる後方支援に当たる。 後方支援は，作戦に対して，基盤と可能性を付与するものであり，と りわけ，補給及び輸送の所要が極めて膨大である現代戦にとって不可欠 である。特に，輸送は，作戦上に必要な部隊及び補給品等を適時適所に 移動させることで，作戦そのものを左右する。 航空自衛隊は，人道復興支援ではなく，主に安全確保支援を行ってき たというべきであり，航空自衛隊が果たしている役割は，まさに占領軍 ・多国籍軍がイラクの人々に対して「武力行使」をするに当たって欠く ことのできないものであり，占領軍・多国籍軍の指揮下で共に行動して いると評価すべきである。 -34- 陸上自衛隊の駐留 陸上自衛隊は，ムサンナ州の州都サマワに宿営地を設営し，平成１６ 年２月２７日，陸上自衛隊本体がサマワに入って以来，約５５０人の要 員が順次交替しながら駐留を続けていた。陸上自衛隊の宿営地は，約８ ００メートル四方の土地を鉄条網で二重に囲み，堀や壕を掘り，施設の 内外に赤外線センサーや監視カメラを設置するなど，軍隊の駐屯地その ものであった。 日本政府は，本件派遣の目的を「人道復興支援活動」と主張している が，そもそも自衛隊は，軍備を備えた自己完結的な組織であり，雇用を つくり出したり，医療支援を行うための組織ではなく，イラク市民のニ ーズである高い失業率の解消，医療体制の根本的復旧，劣化ウラン弾の 除去と被爆治療などに応えることはできない。陸上自衛隊は，給水支援 活動，道路の舗装，学校の補修を行ったとするが，例えば，陸上自衛隊 が砂利舗装を行った道路をさらに外務省の資金援助により地元の業者が アスファルト舗装を行うなど，上記活動は，外務省からの資金援助でも 十分に行うことができる。自衛隊が迷彩服を着て銃を片手に警戒しなが ら「復興支援」と称して活動していた中身は全く空虚である。 他方，イラクに派遣される自衛隊員は，銃の水平射撃訓練，無反動砲 など大型装備を用いた訓練を受けているほか，その装備も，防弾処置が 強化された軽装甲機動車が持ち込まれ，同車両に搭載する機関銃は低空 飛行機に対する対空砲としての役割を果たすなど，戦闘があることを前 提とした装備が配備されている。 そして，平成１６年４月から平成１７年３月までの１年間に，明らか に陸上自衛隊の宿営地を狙った攻撃で報道されたものは１０回に及ぶほ か，日本において報道されていない攻撃，サマワ市内ないし近郊におい て多国籍軍を狙った攻撃も多数回に及んでいる。特に，平成１７年１月 -35- ケット弾が着弾したもので，自衛隊を占領軍と名指しするサマワのサド ル師派支持者が自ら実行したと表明した。その後も，同年２月４日及び 同月１９日の両日，陸上自衛隊宿営地内にグラード・ロケット弾が，そ れぞれ４発，７発着弾した。同年６月２４日には，陸上自衛隊の隊員輸 送高機動車が走行していた際，道路脇で爆発が起き，自衛隊が攻撃を受 けるという事件が発生した。自衛隊員に死傷者は出なかったが，その爆 発により，同車のフロントガラスが損傷した。後の調査により，爆発し たのは遠隔操作が可能な爆弾であることが判明しており，日本の陸上自 衛隊を攻撃対象とした可能性が極めて高い。 このようなサマワの治安悪化とともに，サマワ市民の日本に対する見 方も徐々に反日的なものへと変化し，平成１７年５月２４日，サマワ市 街地で「日本に死を」を意味するアラビア語の落書きが発見され，同年 ７月には，サマワの「日本友好協会」に脅迫文が寄せられ，また，同年 １０月１日，サドル師派を支持する群衆が陸上自衛隊車列をとり囲むと 事件が起き，同年１２月４日にも，陸上自衛隊車列がデモ隊に取り囲ま れ，投石によって，装甲機動車のサイドミラーが損傷する事態に至った。 このようにサマワの治安は悪化する一方であるにもかかわらず，日本 政府は，平成１６年１２月と平成１７年の１２月に２度，陸上自衛隊の 派遣延長を閣議決定し，陸上自衛隊のサマワ駐留を継続した。 結局，陸上自衛隊がサマワに駐留を続けていたのは，「土地に張り付 く」ことそれ自体が多国籍軍としての役割を果たしていたからにほかな らない。すなわち，陸上戦力の本質的役割の第一は，「人間の支配」で あり，またその手段としての「陸地の支配」であって，人間を支配する には，生活基盤を占領し，資源の使用を統制・支配して居住住民を権力 下に入れなければならない。陸上戦力こそ「土地に張り付く」こと，す -36- 陸上自衛隊が，イラクの民間人に直接銃を向けたことがないとしても， サマワに宿営地を築き，２年半近くも駐留を続けていたこと自体が，占 領軍・多国籍軍のサマワにおける存在を示すことであって重要なのであ った。この駐留の重要性は，たとえ陸上自衛隊が給水支援活動を行おう と，公共施設の補修を行おうと失われるものではない。陸上自衛隊は， 駐留を継続することによって，占領軍・多国籍軍に参加し，その一員と しての役割を果たしている。 なお，陸上自衛隊と同じサマワに駐留していたオランダ軍は，一足早 い平成１７年３月にイラクから撤退しており，陸上自衛隊がようやくサ マワから撤退したのは，平成１８年７月１８日であった。 (ウ) 本件派遣は，アメリカの同盟国であるための派兵である。 本件派遣当初の小泉首相は，本件派遣について，国際社会から信頼を 得るためというが，当初，イラク戦争を支持していた国は，国連加盟国 １９１か国のうち，わずか４９か国であり，自衛隊を含め何らかの形で イラクに兵士を派遣した国は，３７か国である。多国籍軍に参加したの は３４か国であったが，最大１４３２人の兵士を派遣していたスぺイン， 約１４００人の兵士を派遣し，陸上自衛隊宿営地のあるサマワを含むム サンナ州の治安維持任務を担ってきたオランダ，約３０００人の兵士を 派遣しているイタリア等が既にイラクから撤退し，平成１９年１０月段 階で撤退を検討していない多国籍軍参加国は，１３か国しかなく，イラ クへ派兵を続ける国は世界の中でますます少数になっている。 国際社会に本当に信頼されたいのであれば，自衛隊の派遣などではな く，イラクの人々をはじめ，より多くの国々に支持を得られる形の支援 をすべきである。 小泉首相（当時）は，「日米同盟，信頼関係を構築していくことは， -37- まさにアメリカの同盟国として，イラクの占領に直接加担するものであ ることを自認している。 (エ) イラク戦争では，新たにたくさんのアメリカに対する「憎悪」が生 まれた。その「憎悪」が，新たな暴力を生み，暴力の連鎖が生じたとき， もはやこれを止めることは困難である。自衛隊がイラクを「暴力」で支 配している占領軍・多国籍軍の一員である以上，いくら「国際貢献」と 取り繕ってみてもイラクでの新たな「憎悪」を生み出すことは必至であ る。 日本は，第二次世界大戦でアジア諸国を「暴力」で支配しようとし， 多くの「憎悪」を生み，そして，アジア諸国と日本の人々に多大な犠牲 を生じさせた。このようなことを二度と起こさぬよう，日本は「暴力」 で他国を支配することを放棄し，非戦の誓いを立てた。私たちが，今ま で非戦の誓いである憲法９条をまがりなりにも維持してきたのは，「暴 力による支配」では何も解決しないことを，学んだ結果である。 本件派遣は，まさに，憲法９条を放棄し，再び「暴力による支配」を 肯定し，それに直接加担することにほかならず，新たな憎悪の火種をつ くりに行くだけである。 (3) 本件派遣の違憲性・違法性 ア 憲法９条の意義 (ア) 憲法は「国民」ではなく「国家」を規制する「法」である。 すなわち，歴史上，国家は，しばしば国民の自由を奪ってきたことへ の反省から，国家の暴走によって国民の自由や基本権を侵害することが ないように，国家を規制する目的で設けられたのが憲法であり，憲法は 「国家」を暴走させない「安全装置」としての大事な役割を有する。 したがって，政府が憲法に反する行為をしているということは，国家 -38- れ始めているということにほかならない。 (イ) 憲法９条は，日本がかつて「国益」と「自衛」を理由にアジア諸国 を侵略し，世界中を戦渦に巻き込んだ反省から，二度と武力によって人 々の命を奪うことのないよう設けられた。 すなわち，日本は，２０世紀初め，無謀な戦争により２０００万人に 及ぶアジアの人々を殺し，３００万人に上る日本の人々を犠牲にした。 他国を武力で支配しようとしたために，他国のみならず自国の大勢の人 の命と尊厳を奪った。この反省から，二度と武力の行使によって人々の 命を奪わないことを誓ったのである。 そして，戦後の日本は二度と加害者にならないという誓いのとおり， 一度も武力によって他国の人を殺したことのない歴史を刻んできた。 しかし，日本政府は，本件派遣により，二度と加害者にならないとい う誓いを放棄しようとし，日本国民は，再び人を殺し，殺されることを 強いられようとしている。 イ 本件派遣の憲法９条違反 (ア) 憲法９条は，憲法制定当時の国会答弁等から明らかなように，立法 者としても，憲法制定当時の日本政府としても，自衛戦争を含めて一切 の戦争を放棄したものであると解釈され，自衛のための戦争及び陸海空 軍に匹敵するような実力を保持することは，憲法９条に反すると考えら れていた。そして，今もなお，上記解釈こそが本来的解釈であり，多数 の国民によって支持されている。 この立場からは，自衛隊を持つことが既に憲法違反である以上，自衛 隊を海外に派遣するイラク特措法が憲法に違反することは明らかである。 そして，イラク特措法は，その１７条において自衛隊の武器の使用を 認めている点において，憲法９条１項が禁止する「武力による威嚇」に -39- 送，保管（備蓄を含む。），通信，建設，修理若しくは整備，補給又は 消毒」を実施するとしている点において，米英軍と一体となって軍事行 動たる兵站活動を行うものとして憲法９条１項の禁止する「武力の行 使」に該当する。また，憲法９条２項が否認する「交戦権」には，相手 国領土の占領及び占領行政も含むところ，イラク特措法に基づく占領軍 の指揮下における自衛隊の活動は「交戦権」の行使に該当する。 以上のように，イラク特措法は，違憲の自衛隊を実施主体とするとい う違憲性に加えて，憲法９条１項の「武力行使の禁止」及び「武力によ る威嚇の禁止」並びに同条２項の「交戦権の否認」に違反するという極 めて重大な違憲性を持つのである。 憲法９条の本来的な解釈は，以上のとおりであるが，日本政府は，憲 法制定後，今日に至るまでの間，その解釈を時代情勢に応じて変遷させ てきた。しかし，憲法９条をいかに緩やかに解釈したとしても，海外に おいて，他国を占領する軍隊と一体化した行動を自衛隊が行うことは明 らかに違憲である。 (イ) 政府の憲法９条の解釈の変遷 ａ 憲法９条２項の「戦力」について，日本政府は，憲法制定当初，名 目のいかんによらず一切の「戦力」を否定していたが，警察予備隊， 保安隊の創設を受けて，「『戦力』は近代戦争遂行に役立つ程度の装 備・編成をそなえるもの」であるとして，また，自衛隊創設後，「自 衛のために必要最小限度」の実力の保持は禁止されていないとして， いずれも合憲であるとの立場をとり，自衛権として認められる範囲を 拡大する方向で解釈を変遷させてきた。 また，昭和２９年，参議院において「自衛隊の海外出動を為さざる ことに関する決議」が採択されるなど，憲法制定後の政府解釈は，海 -40- うものであったが，昭和５５年，自衛隊が海外出動する場合について， 「武力行使の目的」を持つ海外派兵か，「武力行使の目的」を持たな い海外出動かによって区別し，後者を合憲とする解釈に変遷した。か かる解釈に基づき，日本政府は，国連ＰＫＯ活動に対する自衛隊の派 遣，あるいは周辺事態法などについて「武力行使の目的」を持たない ことを理由に憲法に抵触しないと解してきた。 もっとも，「自衛」目的以外で自衛隊を海外へ派遣することを肯定 するこの政府解釈は，「自衛のため」であることを理由に自衛隊の存 在を肯定してきたそれまでの政府解釈と齟齬するものであり，自衛隊 の存在を肯定する政府解釈によっても本来認められないはずの解釈で あった。 ｂ 憲法９条１項の「武力行使」について，日本政府は一貫して他国に よる武力行使と一体化する行為は許されないが，武力行使と一体化し なければ許されるという，いわゆる一体化論を採用している。 そして,今回のイラク派遣についても日本政府はこの一体化論によっ て「自衛隊をイラクへ送ってもそれは海外派遣であるし，他国による 武力行使とは一体化しないので違憲ではない。」と解釈している。 ｃ 憲法９条２項の「交戦権」については，憲法制定当時から，国際法 に従い「交戦国が国際法上有する種々の権利の総称」と解されてきた。 そして，国際法上，「交戦権」には，相手国の領土の占領及びそこ における占領行政を行うことも含まれ，政府見解にも変遷はない。 (ウ) 政府の解釈による本件派遣の違憲性 以上のような変遷をたどってきた政府解釈によっても，本件派遣は， 憲法９条に反し，違憲である。 ａ 憲法９条２項の「戦力」について，イラク特措法の目的は，「イラ -41- て行われている国民生活の安定と向上，民主的な手段による統治組織 の設立等に向けたイラクの国民による自主的な努力を支援し，及び促 進しようとする国際社会の取組に関し，我が国がこれに主体的かつ積 極的に寄与」し，「我が国を含む国際社会の平和及び安全の確保に資 することを目的」とし（同法１条），自衛隊がその実施主体となるこ とを想定している（同法８条）。 そうすると，同法によって自衛隊が海外出動する目的は，日本の 「自衛」に全く無関係であり，同法は，「自衛のための最小限度」で あることを理由に自衛隊が憲法９条２項で保持を禁止された「戦力」 に当たらないという政府解釈に反し，また，「自衛」のためではない 実力部隊たる「戦力」の保持を認めている点で，憲法９条２項に反す る。 ｂ 憲法９条１項の「武力行使」について，イラク特措法は，「他国に よる武力行使との一体化」を避けるべく，①「対応措置の実施は，武 力による威嚇又は武力の行使に当たるものであってはならない」（同 法２条２項），②「対応措置については，我が国領域及び現に戦闘行 為が行われておらず，かつ，そこで実施される活動の期間を通じて戦 闘行為が行われることがないと認められる次に掲げる地域において実 施する」（同条３項）という制約を設けている。 しかし，同法が成立した平成１５年７月２６日，既にイラクは，米 英をはじめとする占領軍の占領下にあった。そうすると，そのような イラクに実力部隊としての自衛隊を送ること（陸上自衛隊による駐 留），及び自衛隊が「安全確保支援活動」と称して「イラクの国内に おける安全及び安定を回復する活動を支援する」（同法３条１項２ 号）ために「医療，輸送，保管（備蓄を含む。），通信，建設，修理 -42- に航空自衛隊による輸送等）は，それ自体が占領軍・多国籍軍の軍事 作戦上，「他国による武力行使との一体化」を免れ得ない行為である。 したがって，同法は，自衛隊の活動が「他国による武力行使と一体 化」し，憲法９条１項の禁止する「武力行使」に該当する形態での海 外派遣を前提としている点において，同条に反する。 また，イラク特措法が設けた上記制約（同法２条２項，３項）を憲 法９条１項に適合するように厳格に解釈をしたとしても，イラクに派 遣された自衛隊が占領軍・多国籍軍の一員となっていること，航空自 衛隊が米軍等の兵士及び物資を輸送し，占領軍・多国籍軍の後方支援 活動の役割を担っていること，陸上自衛隊がイラクを占領・確保すべ くイラク全土に駐留する占領軍・多国籍軍の一員としてサマワに駐留 を続けていたこと，サマワに駐留する陸上自衛隊を狙った攻撃がなさ れていたことからすれば，同法が設けた上記制約は全く破られており， 本件派遣は，憲法９条に適合するように厳格に解釈されたイラク特措 法にも違反し，結局，憲法９条１項に反する。 ｃ 憲法９条２項の「交戦権」について，そこには，相手国の領土の占 領及びそこにおける占領行政を行うことも含まれる以上，これに加担 することは，「交戦権」の行使となり，憲法９条２項に反する。 イラクへ派遣された自衛隊は，占領軍の指揮下に入り，現在は多国 籍軍の一員として占領行政の一翼を現実に担っている。航空自衛隊に よる米軍等の兵士及び物資の輸送，陸上自衛隊によるサマワでの駐留 を通じ，多国籍軍の一員としてイラクの実効的支配を実践しており， これはまぎれもなく占領行政であり，国際法上「交戦権」の行使に当 たることは明らかであり，本件派遣は，憲法９条２項に反する。 ウ 本件派遣の国際法違反 -43- イラク戦争開始の国際法違反 非戦の誓いをうたっているのは，日本国憲法だけではない。 国際法においては，古代ローマ以来，国際社会の動向を踏まえて戦争 違法化の流れを遂げてきたが，二度にわたる世界大戦の未曾有の凄惨な 被害を前にした国際社会は，昭和２０年１０月，国際連合（以下「国 連」という。）を発足させた。 その目的及び原則を掲げた国際連合憲章（以下「国連憲章」とい う。）では，「われらの一生のうちに二度まで言語に絶する悲哀を人類 に与えた戦争の惨害から将来の世代を救う」という決意を鮮明に宣言し （国連憲章前文），加盟国に対し，国際紛争の平和的解決義務を課すと ともに，すべての武力の行使を原則として禁止している（国連憲章２条 ３項，４項）。 この武力行使禁止原則には二つの例外があり，その一つは，国連安全 保障理事会が，国際の平和と安全を維持するために国連憲章第７章の下 で軍事的な措置をとることを決定した場合（国連憲章４２条），もうひ とつは，個別国家が自衛権の行使として武力を用いる場合（国連憲章５ １条）である。 この点，本件派遣では，米英によるイラク攻撃についての安全保障理 事会の決定はないから，国連憲章４２条に基づくものではなく，また， 米英に対するイラクの武力攻撃はなく，国連憲章５１条の「自衛権の行 使」には，将来の武力行使に対する先制的自衛は含まれないと解される から，同条に基づく自衛権の行使にも当たらない。 その他，いかなる理由によっても，米英のイラク攻撃は，国際法上全 く正当化できず，明らかな国際法違反行為である。 (イ) イラク占領の国際法違反 上記のように戦争が違法化された現代国際法の下では，軍事占領も正 -44- 攻撃後のＯＲＨＡ，ＣＰＡによる占領も違法である。 また，ＣＰＡ等による占領を国連安全保障理事会決議によって正当化 しようとする主張もあるが，同決議１４１１号，１５１１号及び１４８ ３号は，現に他国領土を占領している以上，占領地の治安を維持し，住 民の生活と福祉を尊重，保護するように義務づけるものであり，既に行 われていた占領統治を合法化するものではない。 (ウ) イラク戦争遂行の国際法違反 イラク戦争において，米英とイラクの双方は，国際武力紛争に適用さ れる人道法の諸原則に拘束される。そして，米英，イラクとも，ジュネ ーブ諸条約の締約国である。 そうすると，まず，米英軍の空爆は，非軍事物の破壊（損傷）禁止の 原則，言い換えれば軍事目標主義（ハーグ陸戦法規２５，２７条，第１ 追加議定書５２条）に違反する。 また，米軍が使用した武器には，クラスター爆弾，デージーカッター 及び劣化ウラン弾があり，これらの使用は「不必要な苦痛を与える害敵 手段の禁止」原則（ハーグ陸戦法規２３条ホ，第１追加議定書３５条， ３６条，特定通常兵器使用禁止制限条約前文，対人地雷禁止条約前文） の違反であることは間違いない。 さらに，アブグレイプにおける拷問があり，女性に対するレイプを含 む数々の拷問が行われたことが明らかになっており，これは重大な国際 人道法違反である（ジュネーブ第４条約３２条，同第３条約１７条４項， 同第４条約２７条２項）。 また，平成１６年４月及び１１月に行われたファルージャ市の武力勢 力掃討作戦では，明らかになっているだけでも，６０００人以上の市民 が米軍に虐殺された。これは明らかに，軍事目標主義に違反するもので -45- え該当し得るものであると考える。 (エ) 本件派遣の国際法違反 ａ まず，米英軍の攻撃とは別に，本件派遣は，国際法に違反する侵略 行為であり，イラク市民の自決権を侵害する行為である。すなわち， 自衛隊のような国際法上軍隊として取り扱われる集団が，他国領域に 同意なく派遣することは，武力行使禁止原則に違反する（国連憲章２ 条４項）。この点，イラク暫定政府は，本件派遣を歓迎する意向を示 したが，同政府には他国の軍隊に対して自国への派遣を同意するよう な主権を行使する権限は認められず，これを正当化するものではない し，自衛隊の目的が人道支援であるとか，自衛隊の活動地域が「非戦 闘地域」に限られるといったことで左右されるものではない。 ｂ また，国家責任条文１６条（国連の国際法委員会（ＩＬＣ）が作成 し，平成１３年に国連総会で採択された，国際違法行為に関する国家 責任に関する草案（全５９か条）のうちの第１６条）は，「他の国の 国際違法行為の実行を支援し又は援助する国は，次の場合に支援又は 援助につき国際責任を負う」とし，次の場合として「その国が国際違 法行為の事情を了知して支援又は援助を行い，かつ，その国がその行 為を行ったとすれば当該行為が国際的に違法となる場合」をあげてい る。 この点，イラク戦争においては，その開始原因，遂行手段ともに， 国際法に違反することは，上記(ア)ないし(ウ)のとおりであり，これ を日本が行ったとしても国際違法行為となることは明らかである。そ して，この事実は広く知られている以上，本件派遣等様々な支援又は 援助行為は，上記国家責任条文１６条に該当する。 日本は，国際責任の解除としての原状回復をしなければならず，そ -46- 止めである。そして，国家責任の解除それ自体も国際法上の義務であ る以上，本訴訟において裁判所が本件派遣を差し止める判決をしなけ れば，それ自体が国際違法行為となる。 憲法９条を高く掲げ，米英のイラク占領に加担しない多くの国々と 同じ立場に立ち，「暴力による支配」の過ちを訴えていくことこそ， 日本が真の国際貢献と国際社会の平和の創造のためにすべきことであ る。 (4) 平和的生存権の権利性 ア 平和的生存権の保障 日本国憲法は，その前文において，「日本国民は…われらとわれらの子 孫のために，諸国民との協和による成果と，わが国全土にわたって自由の もたらす恵沢を確保し，政府の行為によって再び戦争の惨禍が起ることの ないやうにすることを決意し」，「日本国民は恒久の平和を念願し，人間 相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって，平和を愛す る諸国民の公正と信義に信頼して，われらの安全と生存を保持しようと決 意した。われらは，平和を維持し，専制と隷従，圧迫と偏狭を地上から永 遠に除去しようと努めている国際社会において，名誉ある地位を占めたい と思う。われらは，全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平 和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と規定する。 これは，日本国憲法が「平和のうちに生存する権利」が基本的な人権で あることを確認したものであり，我が国の国民は，その具体的内容として 「戦争や武力行使をしない日本に生存する権利」を有すると考える。 イ 平和的生存権の成り立ち ２０世紀は戦争の世紀と呼ばれており，人類は，二度にわたる世界大戦 によって，兵士のみならず，多くの一般市民の尊い人命を失った。 -47- 争の悲劇を防ぐために戦争を違法化する努力を重ねた世紀でもあった。 国際連盟規約，不戦条約，国際連合憲章，国際人権規約等はこうした努 力の表れであり，国際人権規約Ａ規約・Ｂ規約がその前文において「国際 連合憲章において宣明された原則によれば，人類社会のすべての構成員の 固有の尊厳及び平等のかつ奪い得ない権利を認めることが世界における自 由，正義及び平和の基礎をなすものであることを考慮し，これらの権利が 人間の固有の尊厳に由来することを認め，世界人権宣言によれば，自由な 人間は恐怖及び欠乏からの自由を享受するものであるとの理想は，すべて の者がその市民的及び政治的権利とともに経済的，社会的及び文化的権利 を享有することのできる条件がつくり出される場合に初めて達成されるこ とになる」とするように，国際社会は「平和と人権の密接不可分性」の認 識を共有するに至った。 すなわち，近代憲法の下では，平和は代表民主制の領域に属する政治問 題であり，人権の問題ではなかった。しかし，憲法がどのように格調高い 言葉で人権をうたおうとも，戦争になれば人権は紙くず同然に踏みにじら れる。平和は人権確立の最大不可欠の基礎的条件なのである。 日本国憲法の平和的生存権の規定は，こうした国際動向の中で成立した ものであり，日本国憲法の平和主義原理全体がそうであるように，立憲主 義の発達史を継承し，普遍的な性格を有するのである。 ウ 平和的生存権の具体的権利性 (ア) 被控訴人は，平和的生存権の規定が抽象的で漠然としていることを 理由に，平和的生存権は具体的な権利ではないとする。 しかし，この見解は，日本国憲法が平和を代表民主制の問題とする伝 統的概念を大きく前進させ，平和を人権の問題としてとらえようとして いることの意味を全く理解しないものである。確かに，「平和」という -48- は自由や平等という言葉についても同様にあてはまることであるし，そ もそも憲法の人権規定自体も多かれ少なかれ理念的色合いを有するが， それをもって具体的な権利ではないということにはならない。むしろ， 問題は，日本国憲法の解釈を通じて，そこに定める「平和」に具体的意 味内容を見いだし得るかどうかということにある。 (イ) この点，日本国憲法が，その前文において，上記のとおり，平和へ のまことに強烈な決意を示し，戦争と戦力を全面的に放棄する徹底した 平和主義の姿勢を示した上で，伝統的には統治機構の一部である「戦争 の放棄」を第２章として９条に定め，人権と統治機構に先行させている ところにも示されているように，戦争の放棄を人権と民主主義の前提条 件と位置づける構造を有していることを重視しなければならない。 そこで，「憲法前文の平和的生存権規定」，「憲法９条」，そして 「憲法１３条を主要とする第３章の人権規定」が複合的に平和的生存権 の根拠をなしていると解すべきである。 すなわち，憲法９条は，それだけでは客観的制度規定としての意味し か有しないが，主観的権利としての平和的生存権と結びつくことによっ て，憲法９条に違反して政府が行った行為について，それを裁判上，具 体的な平和的生存権侵害であると主張し得ると解すべきである。 同時に，平和的生存権は，憲法第３章の個別の人権規定とも結合して 理解すべきであり，例えば，平和的生存権が憲法１８条に結びつく場合 には「徴兵からの自由」が，憲法１９条と結びつく場合には「良心的兵 役拒否の自由」が，憲法２５条と結びつく場合には「軍事徴用を受けな い自由」が導かれる。 さらに，平和的生存権が憲法第３章の個別の人権規定と結びつかない 場合，つまり，憲法９条違反の国家行為がありながら，憲法第３章の個 -49- ら，平和的生存権のみを単独で主張し得ると解すべきである。 以上のように理解すれば，平和的生存権の内容は，①狭義には，戦争 や軍隊によって自己の生命を奪われない権利と併せて戦争や軍隊によっ て他者の生命を奪うことに加担させられない権利，②広義には，戦争の 脅威と軍隊の強制から免れて平和のうちに生活し，行動することができ， 他国の民衆への軍事的手段による加害行為と関わることなく平穏な生活 を享受できる権利を意味するものとなる。 エ 平和的生存権の内容 平和的生存権の権利構造，享有主体，成立要件，法律効果は，以下のと おりであり，いずれの側面においても権利としての具体性に欠けるところ はない。そして，本訴訟においては，いずれの要件も充足している。 (ア) 権利構造 平和的生存権は，政治的規範と法的規範からなり，その周辺部分に当 たる前者は，政治的・立法的指針を示すものであり，その核心部分に当 たる後者は，４つの層に整理できる。そこには，第一層として，憲法本 文の各条文及び下位の関係法令の解釈基準となり，また具体化法令を立 法する際の基準となる部分，第二層として，集団的なジェノサイドや核 兵器使用を裁く法規となる部分，第三層として，他の個別の人権と結合 し得る部分，第四層として，他の人権の結びつき得ない領域において独 自で主張され得る部分がある。 そして，この第四層についても，平和的生存権の侵害の危険性が重大 かつ根本的である場合には，平和的生存権を単独で裁判規範とすること ができ，当該個人が政府の行為により直接かつ具体的に平和的生存権の 侵害を現実に被っていることが出訴要件とされるものと解される。 (イ) 享有主体 -50- を政府に対して主張される基本的人権として位置づけたものであること から，平和的生存権の主体は，個々の国民であり，この権利は国民の基 本的人権そのものである。 (ウ) 成立要件 平和的生存権は，長い歴史の中で各種の国際条約や国連憲章，各国の 憲法において徐々に生成発展し，確立してきたもので，日本国憲法成立 後に採択された国連決議等でも確認されている権利であり，その成立を 疑うことはできない。 そして，平和的生存権の侵害は，憲法９条に反する国家行為がなされ たときに発生する。 (エ) 法的効果 まず，平和的生存権の複合的性格に関して，自衛隊を海外に派遣し， 外国軍と一体となって戦争遂行に加わる国家行為は，憲法９条に明白に 違反し，個人の平和的生存権を重大かつ根本的に侵害するものであるか ら，当該国家行為の違憲無効確認の訴えも承認され，当該国家行為が完 結する以前の時点であれば，その差止めの請求をすることもできる。そ して，当該個人が当該国家行為によって憲法の基本理念である平和主義 を侵害されたことで，自己の種々の自由や権利を侵害されたり，精神的 苦痛を被ったといえる場合には，侵害行為の違法性及び被侵害利益のい ずれも明白であって，国家賠償請求権も認められる。 また，平和的生存権の射程範囲に関して，前記のとおり，平和的生存 権は，憲法９条によって内容が確定された「平和」を人権としてとらえ たものであり，それが憲法第３章の個別の人権と結合しうる場合には， それら個別の人権に平和的生存権の内容を付加ないし充填させることに なる。また，平和的生存権と結合しうる憲法第３章の個別の人権がない -51- 平和的生存権を単独で主張できる。 (5) 控訴人の平和的生存権の侵害 ア 平和的生存権侵害が蔓延する我が国の現状 我が国の国民は，現在，本件派遣と同時並行的に行われている軍事国家 化によって，イラクの自衛隊の活動に関する報道統制による知る権利の侵 害，反戦ビラの配布者などを逮捕することによる表現の自由の侵害，国内 外への居住移転の自由や海外旅行の自由の侵害，テロリズム対策と称して 主要駅頭など国内の至る所に警官が立ち国民を監視することによるプライ バシー権の侵害など，多くの平和的生存権侵害の事態にさらされている。 これらは，我が国を，憲法上の制約を無視して戦争のできる国へ作り替 えようとする動きにほかならない。 イ 自らの生命や身体の安全が脅かされず生活する権利の侵害 日本人外交官やジャーナリストの死，人質事件やＩの死は，本件派遣に よって，日本国民であるだけで現に生命や身体の安全が脅かされているこ とを示している。本件派遣は，日本国内にいる日本人にさえ，米英軍の侵 略と大量虐殺に加担した日本に対する報復としての生命，身体に対する危 険性を飛躍的に大きくさせた。 ウ 戦争に加担させられない権利の侵害 (ア) 以下，詳述するように，控訴人は，「戦争や軍隊によって自己の生 命を奪われない権利と併せて戦争や軍隊によって他者の生命を奪うこと に加担させられない権利」，換言すれば「戦争や武力行使をしない日本 に生存する権利」を侵害された。仮に，これらの権利侵害を憲法上の利 益と呼ばないとしても，法律上保護に値する「利益」に当たることはい うまでもない。 (イ) 控訴人は，Ｄ大学法学部３年生時に昭和４３年度外務公務員上級試 -52- その後，外務省職員として世界各地に赴任し，日本の外交の最先端を 担い，平成１３年２月より中東の駐レバノン特命全権大使を拝命し，中 東の地において日本外交を自ら実践する立場となった。 控訴人は，レバノンに赴任してから，イスラエルがパレスチナを抑圧 する毎日を見てきた。レバノンは，イスラエルと国境を接し，イスラエ ルと数次に渡る戦争を経ており，イスラエル問題とパレスチナ問題に翻 弄されてきた過去がある。また，イスラエルの背後にアメリカが控え， 常に中東の覇権を握ろうとしてきたことは中東の諸国民にとっては自明 のことであり，数え切れないパレスチナ人が命を落としてきた悲惨な過 去がある。もともと，中東地域はアラブ社会としての一体性があったに もかかわらず，中東のイラク，ヨルダン，シリア，レバノンなどは欧米 列強各国によって政治的に分割された歴史もある。 レバノンという地で控訴人が体験した声はまさにアラブ社会の共通の 声であり，大国による覇権に抗するアラブの切実な声である。 実際にパレスチナ問題を大きく抱えるレバノンにおいては，日々若い 人たちが命を絶ちあるいは奪われており，そこで控訴人が受け止めた思 いは，決して一時的なものではなく，控訴人の人格的生存に不可欠なも のとして深く根付いた。 また，多くの日本企業がアラブ社会で経済的に貢献してきたこと，日 本が原爆を投下されたこと，日本には憲法９条があり，戦争を放棄した 平和を愛する国家であることもアラブ社会では周知の事実であり，アラ ブ人は日本人を高く評価している。 その中で，控訴人は，中東における日本の平和外交に対する期待の大 きさと役割の大きさを身をもって実感した。控訴人は，レバノン大使と いう職務を通じて，多くのアラブ人との交流や経験を経て，アラブの市 -53- 己の使命と自覚し，全人格を注いで平和外交を実践してきた。 このような控訴人の「思想，信念，信条」は，中東の地における平和 外交の実践を通して控訴人の人格的生存に深く根ざしたものであり，法 的保護に値する。 日本のアメリカ支持により，多くのアラブ人が日本に失望した。また， 自衛隊の派兵は，アラブで「戦争を放棄する日本国憲法」を遵守し，中 東で平和外交を実践しようとしてきた控訴人の思想，信念，信条を否定 し，控訴人自身がアラブ社会で積み重ねてきた平和外交の実績を崩壊さ せた。 控訴人の人としての怒りと悲しみは，想像を絶する。 違憲な自衛隊の派兵が控訴人の人格権を侵害し，控訴人が受忍限度を 超える精神的苦痛を被ったことは明らかである。被控訴人の行為が平和 憲法に反するが故に，憲法の理念に沿って平和外交を実践してきた控訴 人の精神的苦痛も著しいのである。 また，その他にも自衛隊の派兵が，控訴人の外交官としての実績を崩 壊させたという明らかな不利益もあり，非財産的権利であるが，法的保 護に値するものである。 エ 自衛隊員（第三者）の権利を控訴人が援用する可能性 憲法訴訟の当事者は，違憲であると主張する国家行為によって不利益を 受けている他人（第三者）の権利についての判断を裁判所に求めることが できる場合がある。 本訴訟においては第三者であるが，国家行為の名宛人として派遣を余儀 なくされ，イラクに派遣された自衛隊員は，憲法上の重要な権利に対する 深刻な侵害を受けておりながら，その救済を自己の訴訟で図る実際上の可 能性は無いか，無いに等しい。こうしたケースにおいてこそ，控訴人がこ -54- 主観的な権利の救済を主眼としつつ，それを通路にして客観的な憲法秩序 の回復を図ることを任務とするものであるから，本件のような場合，他人 の憲法上の権利を援用・代位することは，手続上の要件を具備している限 りむしろ積極的に認めることが望ましい。 (6) 退職強要の違法性 ア 事実経過 (ア) 控訴人が平成１５年３月２４日及び同月３０日に意見具申の電報を 打った後の同年４月２日，外務省官房長Ｅ（以下「Ｅ官房長」とい う。）から控訴人に電話がかかってきた。 その際，Ｅ官房長は，「あのような電報を打ってくるとは，辞職する つもりでなのですか。」，「米国では，ブッシュ政権の対イラク攻撃に 反対して国務省の職員が辞めています。英国もブレア首相に反対してク ック前外務大臣が党の役職を離れ，ショート国務大臣が辞めています。 Ｆ大使があのような電報を打ったことが外部に伝わることは時間の問題 です。Ｆ大使が辞めるつもりであの電報を打ったのかどうか確認したか ったのです。」と述べた。 これに対し控訴人は，「自分から辞めるつもりはない。」と伝えた。 Ｅ官房長は「Ｆ大使が辞職される気持ちがないことがわかりました。 そのことを確認したくて電話をしただけです。」としながらも，「とこ ろでＦ大使はそちらに赴任してもう２年が過ぎました。いずれ近く交代 していただくことになりますので，あらかじめ承知しておいて下さ い。」と述べた。 (イ) 同年５月下旬，再び，Ｅ官房長から控訴人に電話がかかってきた。 Ｅ官房長は，「この電話はＧ次官に代わってかけているものです。夏 に帰朝してもらいます。おそらく７月ころに帰朝発令を出すことになり -55- は面倒をみますがそれが最後です。某国立大学の国際政治の教授のポス トをお世話したいと思っています。あそこの学部長をＧ次官はよく知っ ているのでそれでよければ何とかします。大使の給料に比べれば安くな りますが･‥勇退についての願いはいずれＧ次官より手紙が行くことに なります。」と述べて，電話を切った。 同年６月初旬になり，外務省事務次官Ｇ（以下「Ｇ次官」という。） から，次の内容の手紙が届いた。 「日頃のご活躍を評価しています。そのような貴大使に申しあげるに はまことに心苦しいのですが今夏をもって勇退をお願いすることとしま した。川口外務大臣の下で外務省改革を進めていることはご承知かと存 じますが，その改革の一環として人事の若返りを断行しており，貴大使 にもご協力をお願いせざるを得ません。今後のことにつきましては改め て人事担当者より連絡させて頂きます。」 控訴人が発言をする機会も保障されないまま，同年８月には被控訴人 から帰国を命じられた。 (ウ) 控訴人は，被控訴人の命令により，同年８月２９日に外務省に出向 いた。 控訴人は次官室に通され，Ｇ次官と下記の内容を２，３分だけ話した。 Ｇ次官は，控訴人に対し「ああいう電報を打ったんだから辞める覚悟 は出来ているんでしょう。このまま外務省にいてもこの先惨めな思いを するだけだから，結果的にはあなたのためですよ。これからは外務省の 外で好きなことをおやりになればいい。」，「外国にいてはわからない だろうが今外務省にはあらゆるところから様々な圧力がかかって大変な んだ。」と述べた。 また，Ｇ次官は，控訴人に対し「仕事がなければ繋がりのある大学を -56- までなるつもりはないと考え，これを断った。 その場でＧ次官は，控訴人に対し「本人の願いにより任務を解く。」 旨記載された辞令を交付した。 控訴人は，この辞令を押しつけられ，部屋を後にさせられた。 イ 外務公務員法上の控訴人の法的地位 控訴人は，特命全権大使に任命された際，一般職の国家公務員としての 地位は失われたことは確かである。 しかし，外務公務員法１２条によれば，「在外公館の長たる大使及び公 使その他在外公館に勤務する大使及び公使は，その在外公館に勤務するこ とを免ぜられたときは，新たに在外公館に勤務することを命ぜられるまで の間，待命となる。」とされており，内閣が特命全権大使の任を解いた場 合でも，その外務公務員は新たな勤務を命じられるまでは原則として待命 の大使（以下「待命大使」という。）としての地位が認められる。 したがって，控訴人がその意に反して外務公務員としての地位を失うの は，控訴人に懲戒事由がある場合に限られる。 この点，控訴人は，外交官としての憲法尊重擁護義務を果たすべく，被 控訴人の外交政策を批判する意見具申を行ったのであり，何一つ懲戒事由 は存しない。 しかし，被控訴人は，違憲の外交政策を批判する控訴人を嫌悪し，外務 省から追放しようとした。被控訴人は，控訴人に対し，免職処分に至るま で，本件派遣を進める違憲違法な目的を持って退職強要を行い，免職処分 としたのである。 ウ 違法な退職強要 (ア) 控訴人は，平成１５年３月末から４月初旬ころ，Ｅ官房長から電話 を受け，「あのような公電を打ったのは辞めるつもりなのですか。」と -57- めるつもりで意見具申したのではない。」と明確に断言し，免職につい ては一貫して拒絶した。 Ｅ官房長も「いずれにしても自分からお辞めになるつもりはないとい うＦさんの気持ちはわかりました。」と述べ，控訴人が自らレバノン大 使も外務省も辞するつもりはないことを明確に把握していた。 このように，控訴人は，レバノン大使と外務公務員の地位のいずれも 自ら辞すことはないと明確に辞職を拒絶していたにもかかわらず，Ｅ官 房長は，同年５月末ころ，控訴人に電話し，「外務省を辞めてもらう事 になりました。」，「Ｇ次官からはいずれ書面にてあらためて退職の依 頼をお願いする事になります。了解していただくしかない。」と一方的 に伝え，電話を切った。この際，Ｅ官房長は，「Ｇ次官の命令で伝えて いるのです。」として控訴人の質問などを一切受け付けようともせず， 控訴人の意見を汲み取る姿勢は微塵もなかった。 そのため，控訴人は，外務省にはもはや控訴人を残す意思は微塵もな く，退職以外に道はないと考えざるを得ないところへ追い込まれた。 かかるＥ官房長からの通告は，控訴人が明確に自ら職を辞すことを拒 絶しており，それを承知しながら，その意思を無視し，外務省の方針と しての決定事項として一方的に通告しており，その通告の態度は執拗で ある。被控訴人は，これを「退職勧奨」と呼ぶが，控訴人の「自由な意 思決定」が入る余地は全く存在せず，「退職勧奨」と呼べるものではな かった。 したがって，かかるＥ官房長からの通告は，退職勧奨の限度を逸脱し た実質的な退職強要であり，違法な公権力の行使である。 (イ) この点，控訴人は，退官願（乙１０）を書いているが，上記のよう に控訴人の要望等を一切聞く機会も設けられず，同書面を一方的に送り -58- られないまま，発令の日付さえ記されていない白紙委任のごとき紙片を 一方的に送りつけてきた外務省に対し，無念と怒りを込めて署名，捺印 したのであって，上記退官願の日付も空欄のままであり，控訴人が自ら の自由な意思と選択に基づいて署名捺印したものではない。 また，控訴人の帰朝報告（乙１４）は，控訴人作成に係る陳述書（甲 Ａ８の６）にあるように，「イラク攻撃を支持した日本政府の誤りを前 にして何も出来なかった自らの非力さと，こころざし半ばにして外務省 を去らねばならなかった無念さを，皮肉をこめて表現したもの」であり， 「非礼かつ高圧的なＥ官房長，Ｇ次官の人事処遇に理不尽を感じた私が， 熟慮の末に外務省と決別して生きる決意を固めた心境を吐露したもの」 であり，この記載をもって，控訴人が免職をするについて任意，真意の 合意があったとすることはできない。 エ 退職強要の目的・動機の違憲・違法性 (ア) 退職強要の目的について，被控訴人は「外務省の若返りのため」と 説明している。 しかし，控訴人は，当時，５６歳であり，同期生の中でも最年少で採 用されている。大使職を務めた者が，懲戒免職や病気その他の特別の理 由でもなく，５６歳で「退職勧奨」を受けることはあり得ない。 「外務省の若返り」などという理由は単なる口実にすぎず，控訴人に 対する退職強要は，別の目的・動機によるものである。 (イ) すなわち，自衛隊をイラクヘ派遣するためのイラク特措法が衆議院 本会議に正式に提案されたのは，平成１５年６月２４日であり，Ｅ官房 長が控訴人に免職を迫った平成１５年５月末は，イラクヘ自衛隊を派兵 するためにイラク特措法を実現しようと政府内で具体的な準備を進めて いた時期である。当時，自衛隊のイラク派兵については憲法９条に反す -59- な声が少なくなかった。 これまでも述べてきたように，そもそもイラク戦争は，大量破壊兵器 を理由とする戦争などではなく，イラクの政権転覆を目的とする侵略戦 争であった。そのイラク戦争について，日本政府は国連安保理理事国で なかったにもかかわらず，国連安保理に対してイラク攻撃を支持するよ う積極的な外交を展開した。当時理事国であり，経済的・政治的理由に よって米国のイラク攻撃に対して強く反対することができない立場にあ ったアンゴラ，カメルーン，チリ，ギニア，メキシコ及びパキスタンの ６か国に対して日本から小泉首相との会談あるいは特使の派遣を相次い で行い，イラク戦争を支持する決議を挙げさせるよう外交的圧力を加え た。 日本政府は，積極的に米英による侵略戦争を支持する方針を採ってお り，平和憲法にのっとった９条の理念に添う平和外交を推進しようとし た控訴人とは正反対のものであった。 実際，Ｅ官房長は，平成１５年４月２日，控訴人に電話し，「あのよ うな公電を打ったのは辞めるつもりなのですか。」，「最近米国や英国 でイラク戦争に反対して辞職をした外交官や閣僚が現れています。Ｆさ んもそうではないかと思ったのです。」，「最近ある電報がもとで辞め てもらった大使がいます。気を付けて下さい。」と述べて，控訴人の意 見具申を理由として「辞めてもらう。」ことがあると伝えている。 Ｇ次官も，控訴人に辞令を交付した際「あの電報を書いた君だから納 得ずくだろう。これでよかったんだよ。このまま外務省にいても君がみ じめになるだけさ。」，「外国にいてはわからないだろうが今外務省に はあらゆるところから様々な圧力がかかって大変なんだ。」と述べてい る。 -60- ラクと地理的に近い関係にある中東のレバノンの大使が，日本政府の対 イラク政策を批判していることを非常に問題視せざるを得なかった。 (ウ) 以上のように，当時の外務省・政府の方針は，イラク戦争を積極的 に支持し，違憲のイラク派兵を進める違憲・違法なものであり，これは 本来日本政府として許されない外交方針であった。 控訴人は，その違憲・違法な外交方針に反し，憲法遵守の外交方針を 提言したために，政府としては，何としてでもイラク派兵を具体化する 前に，控訴人からレバノン大使の地位を奪い，さらに国家公務員として の地位をも奪おうとした。政府は，違憲のイラク派兵を進める動機をも って，恣意的かつ一方的な退職強要ないし解職処分を行い，控訴人を外 務省から追放したのである。 オ 形式的・手続的不備 控訴人に対する免官辞令（乙１１）には，特命全権大使任命の際の辞令 にはあった天皇の御名と内閣の印（甲Ａ８の４の１）がなく，控訴人に対 する免官は，形式的にも手続的にも違法というべきである。 カ 退職強要による控訴人の権利侵害 控訴人は，憲法９条の平和外交を実現すべく，自らの良心に従い(憲法 １９条），外務公務員としての憲法尊重擁護義務（憲法９９条）を尽くそ うとしており，控訴人には，その職責及び良心から「平和外交実現の職業 的良心」（憲法９条，１９条，９９条）が憲法上の権利として認められる。 意見具申はこの良心の現れである。 控訴人は，意見具申を出した後も，自ら辞することを拒み，上記の「平 和外交実現の職業的良心」を明確に示していた。 しかし，被控訴人は，控訴人に対する退職強要により，控訴人の「平和 外交実現の職業的良心」を侵害し，その良心と職責の実現の機会を奪った。 -61- 行為であり，その違法性は重大である。 (7) 控訴人の請求 ア 本件差止請求 これまで述べてきたように，自衛隊を海外に派遣し，外国軍と一体とな って戦争遂行に加わる本件派遣は，憲法９条に明白に違反し，平和的生存 権の一内容である控訴人の「戦争や武力行使をしない日本に生存する権 利」を重大かつ根本的に侵害する場合に当たる。 もし，ひとたび「戦争や武力行使をしない日本に生存する権利」が侵害 された場合，その侵害行為を排除することができなければ，この権利を回 復することは不可能である。この権利侵害の救済に当たっては，人格権侵 害の排除の場合と同様に，侵害行為の差止めが認められるべきである。 したがって，控訴人は，「戦争や武力行使をしない日本に生存する権 利」の侵害を根拠に，民事訴訟上の請求として，今後，順次なされる自衛 隊のイラクへの派兵の差止めを求める。 イ 本件違憲確認請求 これまで述べてきたように，本件派遣が，憲法９条等に反することは明 らかである。 したがって，控訴人は，民事訴訟上の請求として，本件派遣が違憲であ ることの確認を求める。 ウ 本件損害賠償請求 (ア) 平和的生存権の侵害 これまで述べてきたように，控訴人は，自衛隊を海外に派遣し，外国 軍と一体となって戦争遂行に加わる本件派遣という国家行為によって憲 法の基本理念である平和主義を侵害されたことで，自らの種々の自由や 権利を侵害され，精神的苦痛を被ったのであるから，侵害行為の違法性， -62- 国家賠償法１条１項の要件との関係で敷衍すれば，イラク特措法の立 法及びその後の改正を行った国会議員，本件派遣を小泉首相（開始当 時）及び内閣の構成員並びにその後の首相及び内閣の構成員は，憲法尊 重擁護義務に違反しているのみならず，小泉首相（開始当時）及び内閣 の構成員並びにその後の首相及び内閣の構成員は，イラク特措法にも反 した処分行為を，それが違憲違法であることを認識しながら行い又は行 った。 そして，控訴人は，日本政府が本件派遣を強行していることで，「戦 争や武力行使をしない日本に生存する権利」を既に侵害されており，今 後も，日本政府が自衛隊のイラク派兵を続けることにより，イラク市民 を武力で抑圧する「加害者」となることを強いられ続け，これにより控 訴人は耐え難い精神的苦痛を受ける。この精神的苦痛を金銭に換算する ことはできないが，敢えて換算した場合，１万円を下回ることは決して ない。 (イ) 退職強要による権利侵害 控訴人は，免職を強いられたことによって，外務公務員としての地位 を失っている。 特命全権大使であれば定年は６５歳まであるが，控訴人は平成１５年 当時，５６歳であり，その後定年まで得られたであろう経済的利益を不 当に奪われたという権利侵害がある。 また，外交官という地位を不当に奪われ，外務公務員としての「平和 外交実現の職業的良心」（憲法９条，１９条，９９条）も侵害されてお り，その精神的苦痛は著しく，受忍限度を超えることは明らかである。 (ウ) したがって，控訴人が受けた損害の一部として，１万円の慰謝料を 請求する。 -63- 被控訴人の主張に対する反論 被控訴人は，本件差止請求及び本件違憲確認請求は，法律上の争訟性を欠 くなどとして不適法であるなどと主張する。しかし，以下のように被控訴人 の主張は失当である。 ア まず，被控訴人は，平和的生存権は具体的権利ではないから法律上の争 訟性を欠くと主張するが，平和的生存権が憲法上明確に権利として認めら れ，その具体的権利性を否定することはできないのは，前記(4)のとおり である。 また，本件においては，まず，平和的生存権の権利性とともに，侵害行 為である本件派遣の不法性を検討すべきである。 すなわち，社会に存在する利益は，その種類によって尊重，保護すべき 程度に差があり，強い権利に対する侵害行為は，弱い権利の侵害行為と比 べて強い違法性を帯びるし，その侵害行為の態様も様々である。したがっ て，侵害行為の違法性の有無は，被侵害利益の種類と侵害行為の態様を相 関的に考慮して判断すべきである。そして，相関関係の検討に際しては， まず，侵害行為の不法性の程度について検討した上で被侵害利益の射程範 囲を検討すべきである。 これを本件にあてはめれば，平和的生存権が憲法上の権利として認めら れているかどうかという問題とともに，本件派遣の違憲・違法性を検討す べきであり，これなくして控訴人の請求を却下することはできない。そし て，これまで述べてきたとおり，本件派遣は，憲法９条に反し，違法・違 憲であることは明白であるばかりか，本件のように侵害行為の強度の不法 性が推認される場合は，被侵害利益についての判断は柔軟になされるべき である。 イ 被控訴人は，憲法上の司法権の行使には，具体的事件性が必要であると して，憲法上の司法権（憲法７６条１項）の範囲と裁判所法３条の「法律 -64- しかし，現行訴訟法上は，客観訴訟のような裁判所法３条の「法律上の 争訟」に該当しない訴訟形態も認めており，通説もこれを違憲とは考えて いない。そもそも裁判所法３条の「法律上の争訟」と憲法上の司法権の範 囲が同一であるならば，裁判所法３条が定める「法律で特に定める場合」 に該当する客観訴訟は，司法権の範囲を超えることになるはずである。仮 に，これらの訴訟が憲法上の司法権の範囲を超えないとするならば，被控 訴人の「本件訴訟は，民衆訴訟であり，現行訴訟法上これらの訴訟を認め る法律がないから不適法な訴訟である」という主張は，法律レベルでは成 り立っても，憲法レベルでは成り立たなくなる。 要するに，憲法レベルでの司法権の概念に内在する要件である具体的事 件性とは，現行法上は客観訴訟とされる訴訟をも許容するものであり，本 訴訟も裁判所法３条の「法律上の争訟」に入らなくとも憲法上の司法権の 行使としては許されると理解すべきである。 ウ さらに進んで，日本国憲法制定以来，裁判所の司法審査は，人権が侵害 された場面でも，既存の訴訟法の訴訟要件や訴訟類型にあてはまるものだ けが救済の対象とされ，これにあてはまらないものは全く救済されない事 態が続いてきた。すなわち，現行訴訟法の認める範囲でしか憲法典に定め られた人権は保障されていないのである。 しかし，憲法が人権保障のために，基本的人権侵害に対しては，たとえ それが立法による侵害であっても，司法的救済が与えられるべきであると いう考えから日本国憲法の下での司法審査制が設けられたことに鑑みれば， 憲法上の基本的人権は，単に司法審査の物差しとしての裁判規範性を有す るだけではなく，自らの基本的人権を侵害され，あるいは侵害されようと している者が積極的に憲法訴訟を提起し，実効性ある判決を求めることも 憲法が保障していると考えるべきである。その意味で，憲法３２条の「裁 -65- とによって実体的請求権たらしめる手続的基本権であると理解されるべき である。 よって，基本的人権を侵害する行為があり，それを救済するために必要 があるならば，裁判所が新たな訴訟類型や救済方法を創設すべきなのであ る（基本権訴訟）。 これは，議員定数不均衡訴訟最高裁判決（最高裁昭和５１年４月１４日 大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁）において，選挙権の平等に対する 侵害を選挙無効の訴えで争えることを確認し，さらに救済方法として，事 情判決の法理という独特の方法が認められたように，人権が侵害される場 合に新たな訴訟類型や救済方法を創設することも裁判所の任務として最高 裁自身が認めている。 ２ 被控訴人の主張 (1) 本件差止請求について ア 控訴人は，本件派遣の差止めを求め，それを本件派遣という違憲違法の 行為により控訴人の有する平和的生存権等が侵害されていることによる民 事上の請求であると位置づけている。 イ(ア) ところで，裁判所法３条は，「裁判所は，…一切の法律上の争訟を 裁判」すると規定している。すなわち，裁判所の審判の対象は「法律上 の争訟」でなければならず，「法律上の争訟」といえるためには，①当 事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるこ と，②それが法令の適用により終局的に解決することのできるものであ ることの二つの要件を満たすことが必要であるとするのが確定した判例 である（最高裁昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３ 頁，最高裁平成元年９月８日第二小法廷判決・民集４３巻８号８８９ 頁）。 -66- この点，控訴人は，本件派遣は平和的生存権を侵害すると主張し， 平和的生存権の具体的内容ないし核心部分として，「戦争や武力行使を しない日本に生存する権利」があるという。 しかしながら，平和的生存権の具体的権利性については，最高裁判所 平成元年６月２０日第三小法廷判決（民集４３巻６号３８５頁）が， 「上告人らが平和主義ないし平和的生存権として主張する平和とは，理 念ないし目的としての抽象的概念であって，それ自体が独立して，具体 的訴訟において私法上の行為の効力の判断基準になるものとはいえ」な いと判示し，同様の判断は，多数の裁判例によって繰り返し明確にされ ており，判例理論として確定しているものといえる。 実質的に検討しても，権利には極めて抽象的，一般的なものから，具 体的，個別的なものまで各種，各段階のものがあるが，そのうち裁判上 の救済が得られるのは具体的，個別的な権利に限られる。しかし，平和 的生存権は，その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく， 具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件，法律効果等のどの点を とってみても，一義性に欠け，その外延を画することさえできない極め てあいまいなものであり，そのような平和的生存権に具体的権利性を認 めることはできない。憲法前文２項で確認されている「平和のうちに生 存する権利」は，平和主義を人々の生存に結びつけて説明するものであ り，これをもって直ちに基本的人権の一つとはいえず，裁判上の救済が 得られる具体的権利性を有するものと認めることはできない。 (ウ) よって，控訴人が主張する平和的生存権は，国民個々人に保障され た具体的権利ということはできないし，「戦争や武力行使をしない日本 に生存する権利」も平和的生存権を言い換えたものにすぎず実質的に同 内容のものであるから，被控訴人との間で具体的な権利義務ないし法律 関係の存否に関する紛争が起こり得ないことは明らかである。 -67- の具体的な権利義務ないし法律関係に対し，何らの影響を及ぼすもので はない。 結局のところ，控訴人は，自身の主観的利益に直接関わらない事柄に 関し，国民としての一般的な資格・地位をもって上記請求をするもので あり，本件を民事訴訟として維持するため，一見，具体的な争訟事件の ごとき形式をとってはいるものの，その実質は，私人としての控訴人と， 被控訴人との間に，利害の対立紛争が現存し，その司法的解決のために 本件を提起したものではなく，本訴訟の目的が，国民の一人として日本 国政府に政策の転換を迫る点にあることは明らかである。 そうすると，このような訴えは，①当事者間の具体的な権利義務ない し法律関係の存否に関する紛争であることとの要件を欠き，裁判所法３ 条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないから，不適法である。 (エ) これに対して，控訴人は，平和的生存権の憲法上の根拠について， 前文，９条，そして１３条を主要なものとした第３章の人権規定が複合 的に平和的生存権の根拠をなしている旨主張し，いわば，憲法９条に違 反した行為が平和的生存権を侵害する行為であるととらえている。しか し，内容面については憲法９条から借用し，主観的権利性については平 和的生存権から借用して自らに都合よく切り貼りしたものにすぎず，独 自の主張として法解釈論として成立していない。 また，控訴人は，平和的生存権は，政治的規範と法的規範からなり， 前者は，政治的・立法的指針を示すものであり，後者は，４つの層に分 類でき，その核心部分として他の人権の結びつき得ない領域において独 自に主張される第四層があり，「その侵害の危険性が重大かつ根本的で ある場合」に平和的生存権を単独で裁判規範とすることができる旨主張 する。しかし，このような主張では，裁判規範性を有する場合の平和的 -68- を有するための要件である「その侵害の危険性が重大かつ根本的である 場合」とはいかなる意味を有するのか不明であるし，そもそも，権利侵 害の危険性の程度によって，裁判規範性を有しなかったりするというこ とはあり得ず，この点においても理論が破綻している。 加えて，控訴人は，実定訴訟法上認められていない訴訟類型であって も，憲法３２条により，基本的人権の権利性が付与される旨主張する （基本権訴訟）。しかし，憲法３２条は，不適法な訴えについてまで本 案の裁判を受ける権利を保障したものではないし，他方，憲法は，訴訟 類型・訴訟要件など訴えの適否に関する規定は置かず，憲法８１条の規 定するところを除いてはこれをすべて立法の適宜に定めるところに委ね ているものと解され（最高裁昭和３５年１２月７日大法廷判決，最高裁 平成１３年２月１３日第三小法廷判決参照），上記控訴人の主張は，憲 法の解釈を誤った独自の見解であり，明らかに失当である。 (オ) よって，本件差止請求は不適法であるから，却下されるべきである。 ウ 仮に，本件差止請求の適法性の問題を措くとしても，かかる請求が成り 立ち得るためには，控訴人が当該行為を差し止め得る私法上の権利を有し ていることが不可欠である。 ところが，上記のとおり，控訴人が差止請求権の法的根拠として主張す る平和的生存権等は，いずれも国民個々人に保障された具体的な権利とい えないことは明らかである。 よって，本件差止請求は，主張自体失当である。 (2) 本件違憲確認請求について ア 控訴人は，本件派遣により控訴人の平和的生存権が侵害されていること を根拠として，本件派遣が憲法違反であることの確認を求めている。 イ しかし，上記のとおり，控訴人がその根拠とする平和的生存権等が国民 -69- の具体的な権利義務ないし法律関係に直接関わらないものである。本件違 憲確認請求は，控訴人が国民（主権者）としての一般的な資格，地位に基 づき，日本国政府に政策の転換を迫るため，本件派遣について，抽象的に 憲法適合性の判断を求めるものにほかならず，民衆訴訟の実質を有するも のというべきであるから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当 たらず，不適法というほかない。 ウ また，確認の訴えは，原告の有する法律的地位に危険又は不安が存在し， これを除去するため被告に対して確認判決を得ることが必要かつ適切な場 合に限り許されるものである（最高裁昭和３０年１２月２６日第三小法廷 判決・民集９巻１４号２０８２頁）。 ところで，控訴人が，本件違憲確認請求の根拠として主張する平和的生 存権等は，上記のとおり，国民個々人に保障された具体的な権利とはいえ ないから，控訴人の有する法律的地位に何らの影響を及ぼすものではない。 また，控訴人が，本件派遣により何らかの具体的な権利侵害を被ったと いうのであれば，控訴人は，それを理由として損害賠償請求を求めれば足 りるのであり，現に，本件損害賠償請求をも提起しているのであるから， これとは別個に本件派遣の違憲確認判決を求める利益はない。 エ よって，本件違憲確認請求は，不適法であるから，却下されるべきであ る。 (3) 本件損害賠償請求について ア 平和的生存権等の侵害について (ア) 控訴人は，本件派遣により控訴人の平和的生存権等が侵害され精神 的苦痛を被ったとして，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき， 慰謝料を請求している。 (イ) しかしながら，上記のとおり，控訴人が被侵害利益として主張する -70- とは認められず，いずれも国家賠償法上保護された利益とも認められな い。 (ウ) この点，控訴人は，違法性は，被侵害利益の種類と侵害行為の態様 を相関的に考慮して判断するべきであり，まず侵害行為の不法性の程度 について検討した上で，被侵害利益の射程範囲を検討すべきであるなど と主張する。しかし，他人の法益を侵害すること自体がおよそ許されな い私人間と異なり，公権力の行使は，刑罰など法の定める一定の要件と 手続の下では国民の法益を侵害することが許容されているから，法益の 侵害があることをもって公権力の行使を直ちに違法とすることができな いのはもちろん，侵害の程度によって違法性の有無が左右されるとする ことも不合理である。したがって，国家賠償法上の違法性の判断基準と して，上記控訴人の主張を採用することはできない。国家賠償法上の違 法性は，法益侵害があることを前提として，国又は公共団体の公権力の 行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負う職務上の義務に違背し たか否かによって決するのが相当であって，法益侵害が認められない場 合には，国家賠償法上の違法性を認める余地はないというべきである。 イ 退職強要による権利侵害について (ア) 事実経過 ａ 控訴人は，平成１３年１月，駐レバノン大使に任命され，同年２月 に同国に着任した。 ｂ 控訴人は，平成１５年３月１４日，１回目の意見具申を外務大臣あ てに電報で送付し，これを全在外公館に転電した（乙８）。 また，同月２４日には，２回目の意見具申を外務大臣あてに電報で 送付し，これを全公館（秘電報等の送信が可能な公館のみ）に転電し た（乙９）。 -71- 上記意見具申に接したＥ官房長は，過去に他国において対イラク武 力行使に反対して辞職をした閣僚等がおり，控訴人による意見具申が 全在外公館に転電するなどの方法をとっていたことから，抗議の辞職 をするつもりであるのか等について，控訴人がどれほどの決意を持っ て意見を具申したのかを確認するため，控訴人に電話連絡をした。控 訴人は，Ｅ官房長に対し，我が国政府等に対して抗議する趣旨で辞職 をするつもりはない旨を述べた。 また，いくつかの話題について話す中で，控訴人の人事異動の可能 性に関する話も出た。 ｄ Ｅ官房長は，平成１５年の夏の人事異動を控えて各大使に対して異 動の内示を行うなどしていたが，駐レバノン大使に着任して２年以上 が経過していた控訴人に対しても電話をかけ，この異動期で勇退を求 める旨を伝えた。 控訴人は特に異議は述べず，勇退後の国立大学への再就職あっせん に関して質問をした。 ｅ Ｇ次官は，Ｅ官房長による２回目の電話連絡の後，控訴人宛てに， 平成１５年夏に勇退を願う旨の書簡を送付した（乙１３）。 ｆ 我が国政府は，同年６月１３日，イラク特措法の法案を衆議院に提 出し，同案は同年７月４日に衆議院で，また，同月２６日に参議院で それぞれ可決され，同法が成立した。 ｇ 控訴人は，同年７月１５日に帰朝を命じられ，このころ，当時の外 務省大臣官房人事課長Ｈと電話で話をし，退職後の再就職先あっせん は不要であること,同年８月２９日か同年９月２日ころに辞職し，退 職手当をできるだけ早く受け取らせてもらいたい旨を伝えた。 ｈ 控訴人は，同年８月８日ころ，退官願（乙１０）のほか，「８月２ ９日付辞職で手続を進めていただくようお願いします。」，「退職金 -72- くようお伝え下さい。」などと記載した書面（乙１６の１・２)を含 めた退職関係書類を外務省大臣官房人事課あてに送付し，速やかに退 職手続と退職金支払手続を進めるよう依頼した。 ｉ 控訴人は，帰朝に当たり，同月１９日，外務大臣あてに帰朝報告を 電報で送付し（乙１４），同月２１日に帰朝した。この帰朝報告電報 には，退職勧奨を受けたときは怒りを覚えたが，自らの言動と能力の なさを自覚して潔くこれを受け入れ，８月２９日付をもって勧奨退職 をすることになった旨が記載されている。 ｊ 外務大臣は，控訴人の退職を認めるよう内閣に対し申出をし，内閣 は，同月２９日，控訴人の退職を認める旨の閣議決定をし，同日， 「願に依り本官を免ずる。」と記載された辞令に天皇による認証を得 た（乙１１。天皇の御名と内閣の印がないことは慣例によるもので， 真正公文書であることは，御璽が押印されていることから明らかであ る。）。 ｋ Ｇ次官は，平成１５年９月１日，外務省事務次官室において，控訴 人に対して上記辞令を交付し，その後，同室において控訴人の労をね ぎらう趣旨で短時間懇談した。その際，控訴人がこれからは外務省批 判を行っていく考えである旨を述べたのに対し，Ｇ次官は，控訴人が 同年８月１９日に送付した帰朝報告電報に言及した上で，そのような ことは，これまで外務省で勤務してきた自分自身の人生を否定するこ とにもなってしまうのではないかとの趣旨の発言をした。 (イ) 控訴人が待命大使とされていないこと 控訴人は，外務公務員法１２条を引用して，内閣により特命全権大使 の任を解かれた場合でも，原則として待命大使としての地位が認められ るとして，控訴人が，待命大使とされたなどと主張する。 -73- 在外公館に勤務する大使及び公使は，その在外公館に勤務することを免 ぜられたときは，新たに在外公館に勤務することを命ぜられるまでの間， 待命となる。」と規定しており，この規定により，特命全権大使が待命 大使になるのは，「在外公館に勤務することを免ぜられる。」場合であ る。 控訴人の場合，辞令において「願に依り本官を免ずる。」とされてい ることから明らかなように，同法８条１項に基づく大使の職を免ずる手 続きがされており，同法１２条１項に基づく在外公館に勤務することを 免ずる手続きではなく，待命大使とはされていないのであって，かかる 控訴人の主張は失当である。 (ウ) 控訴人は，その意に反して外務公務員としての地位を失うのは懲戒 事由がある場合に限られるとの主張が誤りであること ａ 控訴人の退職がその意に反するものではないこと 以下のとおり，控訴人は自ら退官願いに署名，押印してこれを提出 しており，自らの意思で退官を願い出たことが明らかであるから，こ の点に関する控訴人の主張は前提を欠き，失当である。 すなわち，控訴人は，退職に当たり，「今般都合により退官いたし たいので御承認あるようお願いします。」と記載した退官願（乙１ ０）に署名，捺印し，これを外務省大臣官房人事課に提出しているの であって（日付が空欄であることは慣例にすぎない。），自らの意思 で退官を願い出たことは明らかである。 そして，仮に，控訴人が主張するＥ官房長やＧ次官の発言等が存在 したとしても，かかる発言等によって，控訴人の自由な意思決定を阻 害ないし著しく妨げたものとは到底認められないから，控訴人の退官 の願い出が同人の自由な意思決定に基づいてなされたものであること -74- また，控訴人は，上記帰朝報告電報（乙１４）において，「本使は ８月２９日付をもって勧奨退職をすることになった。自分と比してさ して優秀とも思われない同僚や先輩が更なる大使を重ね，先の外務省 の醜聞で明らかに責任があったと思われる連中が居残る中で，川口改 革の一環であるとの不透明な理由で勧奨退職の命令を一方的に受けた 時は，本使として心底怒りを覚えたものであるが，自らの言動と能力 のなさを自覚して潔くそれを受け入れた。そして気持ちの整理がつい た今となっては今後は外務省と一切関係のないところに身を置き自由 な立場で第二の人生を送れることをうれしく思う。」と述べており， 自己の意思で退職勧奨を受け入れ，退職を願い出たことを自分の言葉 で明確に表明している。 さらに，控訴人は，Ｅ官房長による２回目の電話連絡において勇退 を求められた際に何ら異議を述べていないし，その後も，外務省大臣 官房人事課に対し，「退職関係の書類を同封しますので宜しくお願い します。」，「会計の方には退職金が退職後なるべく早く支給される よう今から準備を進めるよう伝えておいて下さい。」などと記載した 書面（乙１６の１）や，「退官願いを同封しますので８月２９日付辞 職で手続を進めていただくようお願いします。」，「なお退職金は辞 職後なるべくはやく入金できるよう会計課にあらかじめ手配していた だくようお伝え下さい。」などと記載し，退職金の振込先口座番号を 明示した書面（乙１６の２）を送付するなどして，退職手続と退職金 支払手続を進めるよう繰り返し依頼している。 これらの控訴人の行動からしても，また，控訴人自身が作成した文 書の記載のみからしても，控訴人が自己の意思で退職勧奨を受け入れ たことは明らかである。 -75- 特命全権大使の任免について広汎な裁量があること また，特別職の国家公務員である特命全権大使であった控訴人の任 免については，国家公務員法の適用はなく，専ら外務公務員法の定め によるところ，外務公務員法は，特命全権大使の任免については，同 法８条１項において「大使及び公使の任免は，外務大臣の申出により 内閣が行い，天皇がこれを認証する。」との規定を置き，同法施行令 １条において「外務大臣は，特命全権大使の任免について，外務公務 員法第８条第１項の規定による申出を行う場合において，必要がある と認めるときは，外務人事審議会の意見を求めることができる。」と するのみで，免職事由を定めることもなく，その意に反して免職され ることはないとの規定も置いていない。 そうすると，特命全権大使の任免につき，内閣は極めて広汎な裁量 を有しており，その裁量権の範囲内である限り，たとえその意に反し てでも特命全権大使を免職することができるものと解されるのであっ て，上記控訴人の主張はこの点においても失当である。 (エ) 控訴人は，Ｅ官房長との電話のやり取りなどに言及しながら，同人 らが行った退職勧奨行為は強要による違法な公権力の行使であり，国家 賠償法上の違法行為に該当する旨主張する。しかし，控訴人は，Ｅ官房 長からの電話連絡とＧ次官による書簡の送付（乙１３）を受けた後，大 使の職を失うことを十分に認識した上で退官願（乙１０）を作成して提 出し，退職の勧奨を受け入れており，その事実経過からして，上記の退 職勧奨行為が違法とされる余地はない。 ウ よって，本件損害賠償請求は，棄却されるべきである。 -76- リンク元URL一覧 ： 自衛隊のイラク派兵差止等請求控訴事件(平成18(ネ)1065)
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